有关冲突规范的几个法律制度

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第五章 有关冲突规范的 几个法律制度第一节 识别 第二节 反致

第三节 先决问题第四节 法律规避

第五节 外国法内容的查明第六节 公共秩序保留制度

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第一节 识别一 识别的概念 二 识别的对象

三 识别问题产生的原因四 识别的标准

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一 识别的概念(characterization)

又称分类(classification)或定性(qualification),是指法院受理某一民商事案件后，在适用冲突规范时

依照一定的法律观点和法律概念对有关案件的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关

冲突规范的范围、所使用的名词进行解释，从而确定应该援用哪一种冲突规范的法律认识过程。

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安东夫人诉巴特罗案 案情：安东夫妇均为马耳他人，安东夫人在丈夫死 后要求取得其丈夫所遗土地的收益。安东夫妇结婚时 住所地是马耳他，婚后移居当时的法国殖民地——阿 尔及利亚，在那里购买了地产。安东夫人在阿尔及利 亚法院提起诉讼，要求根据马耳他法律，享有夫妻共 同财产的一半以及死去丈夫地产的1/4用益权。 当时的马耳他法律规定：未亡配偶以配偶身分可 以取得已亡配偶的遗产；未亡配偶可以取得已亡配偶 1/4的地产用益权。而当时的法国法规定：未亡配偶 可以以继承人身份取得已亡配偶的遗产，但是未亡配 偶不得取得已亡配偶地产的用益权。

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二 识别的对象 1、涉外民商事法律关系或法律问题； 2、连结点。

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三 识别问题产生的原因主要是指识别冲突问题

识别冲突：是指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，或对冲突规范所使

用的同一法律概念，赋予不同的内涵，因而采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲

突规范，即依内国法和依有关外国法识别的冲突。

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产生的原因： 1.对同一事实，不同国家的法律赋予不同的法律性质 2.对同一内容的法律问题，不同国家的法律将其划分到 不同法律部门 3.不同国家对同一冲突规范包含的概念的内涵理解不同 4.不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念

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案例一个住所在法国的法籍男子在19岁时与一个 住所在英国并年满25岁的英国国籍女子结婚。他们 在英国按英国的方式举行了婚礼仪式。但是，该婚 姻随后在一件由该男子提起的诉讼中被法国法院宣 告无效。 按照《法国民法典》第148条的规定，年龄在 21岁以下的人结婚，须得父母同意。而且法国视父 母同意为未成年人结婚的必要条件，应依当事人各 自的属人法。然而，英国法把父母对未成年人婚姻 的同意作为婚姻形式问题，受婚姻举行地法调整。 1908年，此案在英国法院起诉。

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案例

英

国法院在1911年审理的霍尔斯案，一个住所在安大略省的英国人未立遗嘱死亡，留下一张涉及 维多利亚土地的抵押利益契约。对该契约的性质， 英国法和安大略省法律认为它是不动产，而维多利 亚省的法律则认为它属于动产，如何识别关系到是

适用不动产所在地法还是被继承人死亡时住所地法。

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四 识别的标准 (一)法院地法说 (二)准据法说 (三)分析法学和比较法学说 (四)个案识别说； (五)折衷说；

(六)功能定性说；(七)两级识别说。

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(一)法院地法说 大多数国家的国际私法学者所持的主张

赞成者的理由：1.法院在处理涉外民商事案件时所适用的是法院地 国的冲突规范; 2.依法院地法进行识别比较简单易行； 3.识别是适用冲突规范的前提条件。

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反对者的意见： 1.可能会割裂事实情况和与其最密切联系的国家的 法律之间的联系。 2.机械，还可能使法院歪曲理解外国法； 3.当法院地法中没有与外国法中所持有的法律制度 或名词类似时，依法院地法识别是不可能的。

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(二)准据法说 应该依照法律关系本身的准据法来解决该法律 关系的定性问题。 实践中，持此学说的学者不多。

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(三)分析法学和比较法学说国内冲突规范所适用的概念和实体法中所使用的 概念常常是相互独立的。识别应该用分析和比较的方 法寻找出所有法律制度的共同认识或者普遍性的法律 概念，并以此作为识别的标准和依据。 这种主张有其不现实性。

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塞耶斯诉国际海上钻探公司 案由：原告是一个英国人，受雇于被告——一家荷兰 公司。他在位于尼日利亚的钻井台上工作。该雇佣合 同规定，原告有权加入被告公司的“丧失能力赔偿方 案”,以便在发生工伤事故时能得到赔偿。可是，该 方案提供的赔偿排除了雇主的责任：其中的免责条款 旨在免除任何其他的救济。后来，由于原告同事的过 失，原告受了工伤。于是，原告请求英国法院发出令 状，以便得到补偿。证据显示，依荷兰法，在本案的 情况下，该免责条款是有效的。但显而易见的是，如 果适用英国法，雇主不能依赖该免责条款，因为英国 1968年《法律改革(人身伤害)法》废除了原来适用 于一般雇佣的抗辩理由，使劳务合同中准 许此种抗辩的任何条款均归于无效。

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第二节 反致一 反致的概念 (广义)反致：包括反致、转致和间接反 致，往往称为反致制度； (狭义)反致：仅仅指反致，或称“一级 反致”。