【特约评论】廖荣华：上海QFLP试点分析(2)

（5）挪用非自有资金进行投资；（6）向他人提供贷款或担保；（7）法律、法规以及外资PE设立文件禁止从事的其他事项。

根据上述规定，外资PE的主要业务为股权投资，且必须全部为自有资金，不允许挪用非自有资金或者通过借贷等融资方式取得资金进行股权投资。这意味着监管部门暂时不允许外资PE从事杠杆式的收购（leveraged buy－out）。

《试点办法》至少在以下两点尚未明确，有待于政府主管部门的澄清：

其一、外资PE购买境内企业的资产然后以该资产设立企业或者新设企业并通过该企业购买和运营境内其他企业的资产（即通常所指资产并购）是否属于股权投资的范畴？。理论上说，资产并购的结果并不是外资PE直接持有该资产，而是持有新设企业的股权，似乎应当归入股权投资的范畴。当然，政府主管部门是否持相同观点，有待进一步证实。

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其二、外资PE对于境内合伙企业的出资是否属于股权投资的范畴？严格从法律意义上说，合伙企业并不具备公司法意义上的股权结构，只有出资份额的概念。因此，外资PE对合伙企业的出资可能被认为不属于股权投资的范畴，从而被认定为超出其允许的经营范围。这一结论将直接影响到《试点办法》是否允许设立特殊类型的外资PE，即投资基金的基金（FOF），因为PE大都采用合伙企业的组织形式（《试点办法》规定外资PE只能采用合伙企业形式）。如果外资PE不允许向合伙企业出资，则没有设立FOF的必要。

（三） 设立要求

根据《试点办法》，外资PE设立必须具备以下条件：

1． 《试点办法》规定，外资PE的认缴出资应不低于1500万美元，出资方式限于货币形式；合伙人应当以自己名义出资，除GP外，其他每个有限合伙人的出资应不低于100万美元。

2． 《试点办法》规定，申请试点的外资PE，其出资必须实行专项资金托管，资金账户及账户内资金使用应由托管银行按规定实施管理。

3． 《试点办法》规定，申请试点的外资PE的，其境外投资者应主要由境外主权基金、养老基金、捐赠基金、慈善基金、投资基金的基金（FOF）、保险公司、银行、证券公司以及联席会议认可的其他境外机构投资者组成。

4． 《试点办法》规定，申请试点的外资PE中的境外投资者，应具备下列条件：（1）在其申请前的上一会计年度，具备自有资产规模不低于五亿美元或者管理资产规模不低于十亿美元；（2）有健全的治理结构和完善的内控制度，近二年未受到司法机关和相关监管机构的处罚；（3）境外投资者或其关联实体应当具有五年以上相关投资经历；（4）联席会议要求的其它条件。

在上述条件中，《试点办法》并未将第2至4项明确列为外资PE设立时的条件，而只是作为获申请成为获准试点的外资PE必须具备的条件。但是，外资PE如果未能获准试点资格，则无法享受《试点办法》下赋予的特殊待遇。因此，该等条件事实上成为外资PE设立时或者至少在申请试点前必须满足的要求。

上述有关境外投资者的条件，尚不明确的是：在外资PE具有多位境外投资者的情况下，是否所有的境外投资者还是其中任何一个境外投资者满足上述条件就可。

（四） 设立程序

根据《试点办法》，申请设立合伙制的外资PE的程序如下：（1）上海市工商局自收到全部申请文件之日起5个工作日内，书面征求上海市金融办意见；（2）上海市金融办自收到上海市工商局征询函和企业全部申请文件之日起10个工作日内书面回复意见；（3）上海市工商局在接到市金融办书面意见之日起5个工作日内，做出是否登记的决定。予以登记的，发给营业执照；不予登记的，应当给予书面答复，并说明理由。（4）合伙制的外资PE须及时凭工商登记注册等材料至外汇局上海市分局办理外汇登记、核准开户等相关外汇管理手续。

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从以上程序规定可以看出，合伙制外资PE的设立实行直接登记制而无需外资主管部门的前置审批，这与目前中国有关外资合伙企业的法律法规是相符合的。同时，上述程序规定也明确：即使合伙制外资PE的投资者中包含外资GP或者外资LP的投资，该等外资GP或者外资LP也无需就该等境内投资获得外资主管部门的批准。这一点也可以通过《试点办法》第二十六条进一步得到验证，该条规定：外商投资企业在本市再投资设立公司制股权投资管理企业或者公司制股权投资企业的，应按照《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》报上海市商委审批。从本条规定应该可以得出这样的结论：外商投资企业境内投资于合伙制PE或者GP的，无须经外资主管部门的事先批准。该条规定所称外商投资企业可以理解为包括外资GP和外资LP两种情况。

五、 如何申请成为获准试点的外资PE或外资GP

（一） 申请试点条件

凡具备本文上述第三部分和第四部分中提到的外资PE和外资GP的设立条件的，均可以申请成为获准试点的外资GP和外资PE。

（二） 申请程序

根据《试点办法》，申请成为获准试点的外资PE和外资GP，应当按照如下程序办理：

1． 通过外资PE或拟设立PE的执行事务合伙人向上海市金融办递交试点申请。该合伙人或其关联实体需具备三年以上直接或间接投资于中国境内企业的良好投资经历。申请人需递交如下申请材料：（一）试点申请书。所附材料包括：上述外资PE设立条件中第4项关于境外投资者条件的书面证明材料、机构投资者应提交营业执照复印件、最近一年经审计的财务报表等材料；（二）PE资料。包括：募集说明书、合伙协议（主要包括境外投资者的出资比例、募集金额和募集进度等）、主要高管人员简历等；（三）托管银行的有关资料及与托管银行签署的相关文件；（四）申请人出具的上述全部材料真实性的承诺函；（五）联席会议要求的其他材料。

2． 上海市金融办自收到全部申请文件之日起5个工作日内决定是否受理；在受理后10个工作日内，召集联席会议相关单位进行评审，审定试点企业。经评审符合试点要求的，由上海市金融办书面通知申请人，并抄送联席会议有关单位和试点企业的托管银行；评审不通过的，由上海市金融办书面通知申请人。

3． 获准试点的外资PE须在通过审核之日起六个月内，根据《试点办法》要求完成工商登记注册手续，过期须重新申请试点资格。

根据上述程序规定，外资GP和外资PE的申请都只能通过“外资PE或拟设立PE的执行事务合伙人”向上海市金融办递交试点申请，似乎意味着在没有相应的由其发起设立的PE的情况下，外资GP不允许自行单独提出试点资格申请。而且，申请材料中表明前述PE均是指外资PE，似乎进一步表明外资GP必须在发起设立外资PE的情况下才可以一并提出外资GP和外资PE的试点资格申请。当然，这只是针对《试点办法》规定的文字来推断，是否符合政府主管部门的实际意图和做法，有待进一步证实。

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（三） 试点区域

《试点办法》规定，外资PE试点工作在有条件的区县逐步开展。至于哪些区县已经符合条件可以开展试点工作尚无定论。但是，从浦东新区之前发布的外资GP的有关政策来看，至少浦东新区是首批可以开展试点工作的区域。考虑到《试点办法》将于2011年2月23日生效，届时应该可以在申请在浦东新区设立外资GP或者外资PE并且申请试点资格。

六、 获准试点外资GP和外资PE的特殊待遇和问题

（一） 外资GP和外资PE境内投资结汇问题

《试点办法》规定，获准试点的外资GP可使用外汇资金对其发起设立的PE出 …… 此处隐藏：3487字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……