【特约评论】廖荣华：上海QFLP试点分析

【特约评论】廖荣华：上海QFLP试点分析

【特约评论】廖荣华：上海QFLP试点分析

发布时间： 2011-2-10 16:33:00 来源： ChinaVenture 作者： 《特约评论》

一、 引言

上海市金融服务办公室（“上海市金融办”）、上海市商务委员会（“上海市商委”）和上海市工商行政管理局 （“上海市工商局”） 于2010年12月24日联合发布《关于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的实施办法》（“《试点办法》”），并将于2011年1月23日正式实施。《试点办法》的颁布，标志着业界期待已久的QFLP（合格境外有限合伙人）制度终于尘埃落定，被视为是上海市在吸引外资参与设立境内股权投资基金（“PE ”）方面的重大政策突破。

中国法律对于外资的监管是从来源于境外投资者的直接外资和来源于境内外商投资企业的间接外资两个层面来进行的，在对于外资参与设立PE的监管上也不例外：境外投资者以及境内外商投资企业发起设立PE或者股权投资基金管理公司（“GP”）均受到有关外资政策限制。同时，对股权投资的监管一般是通过对PE、GP和股权投资基金的投资者或有限合伙人（“LP”）等三个方面主体的相关法律规定来实现的。基于此考虑，讨论外资参与设立PE的监管机制时，除PE本身以外，还必须同时分析适用于PE或者境内GP的境外投资者（包括境外GP和境外LP）、以GP身份发起设立PE的外商投资股权管理企业（“外资GP”）以及以LP身份对PE投资的其他外商投资企业（“外资LP”）的相关法律和规定。 在目前的中国法律框架下，外资在中国参与设立PE主要面临以下两个层面的法律障碍：

（一） 外汇管制

受限于国家外汇管理局142号文 ，境外投资者在中国境内设立外资GP后，外资GP不能将其外汇资金结汇成人民币资金以向其发起设立的PE进行出资。外资LP的外汇资金同样受限于142号文的结汇限制，只能运用其人民币营运资金对PE进行出资。

同样受限于142文，境外投资者向以公司形式设立的PE（“公司制PE”）的外汇出资一般情况下也不能结汇成人民币资金进行境内股权投资，而以合伙企业形式设立的PE（“合伙制PE”）的情况下，外商投资合伙企业（“外资合伙企业”）的外汇资金是否可以结汇成人民币资金进行股权投资则缺乏明确的规定而在实践中无法操作。以外商投资创业投资企业（“外资创投企业”）的形式设立的PE（以中外合作非法人企业或公司的形式注册均可，以下称“外资创投基金”）则几乎是唯一的例外，其外汇资金可以划转至境内被投资企业的外汇资本金账户并由其结汇成人民币资金，但外汇资金划转须事先经外汇管理部门核准，而且被投资企业对外汇资金的运用同样面临外汇结汇限制。

（二） 外资管制

境外投资者出资设立外资创投基金或合伙制PE的，外资创投基金或合伙制PE的境内投资均视同外国直接投资，不但其投资的领域要受到外商投资企业产业政策的限制，而且每次投资均要履行外资审批或备案的要求，原属内资性质的被投资企业也因此变更为外商投资企业。在这方面，外资创投基金或合伙制PE与境外设立的美元基金在中国的法律地位基本

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相同，但却没有美元基金所具备的境外控股结构的便利性，使其在与内资PE竞争时处于明显不利地位。

境外投资者出资设立公司制PE的，公司制PE在中国法律下的性质是外商投资企业，其境内股权投资虽可按外商投资企业境内再投资处理（被投资公司按照内资公司管理），但亦受限于外商投资产业政策：该PE不能在外商投资禁止类领域投资，在限制类领域进行投资的必须向被投资企业所在地外资部门申请批准，在允许类领域投资的可能受限于有关外资比例上限或中方控股的要求。

值得注意的是，境外投资者不直接出资的情形下，无论是公司制PE还是合伙制PE，其性质属于内资企业，尽管存在外资GP或者外资LP出资的情况下，公司制PE的营业执照上要加注“外商投资企业投资”字样（合伙制PE的营业执照上无此要求），但其境内股权投资等事项均是按照内资企业来管理的，不受外商投资产业政策限制。

正是在上述背景下，《试点办法》试图确立新的监管框架，赋予获得试点资格的外资GP（“获准试点的外资GP”）和外资PE（“获准试点的外资PE”）特殊待遇，以在某种程度上突破上述法律障碍。本文旨在结合中国目前相关法律规定对《试点办法》进行解读，分析新的监管框架下上海市的政府主管部门、外资GP及外资PE的设立条件、程序、申请试点的资格要求和程序以及外资PE、外资GP、境外投资者以及外资LP在运作中可能存在的问题。

二、 政府主管部门

中国目前针对股权投资尚未制定全国性的法律法规，股权投资的行业主管部门因此至今未能明确。《试点办法》规定外资GP和外资PE领域的管理由以下部门负责：

（一） 外商投资股权投资企业试点工作联席会议（“联席会议”）

联席会议是由上海市政府领导成员以及上海市金融办、上海市商务委、上海市工商局、外汇局上海市分局以及浦东新区人民政府等十四个政府部门的代表组成的会议形式的组织，负责有关外资PE试点工作的组织、协调和推进。

（二） 业务主管部门

《试点办法》明确上海市金融办为外资PE和外资GP的行业主管部门，其具体的管理职责包括：（1）负责出具外资PE和外资GP设立的审查意见；（2）负责受理外资PE试点申请并组织审定；以及（3）负责组织获准试点外资PE和外资GP的备案管理。

（三） 相关职能部门

上海市商委、上海市工商局、外汇局上海市分局等部门分别按照其各自的法定职责负责与外资GP和外资PE设立和运作有关的外资审批、注册登记、外汇管理等相关事项。

三、 如何设立外资GP

（一） 组织形式

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根据《试点办法》，外资GP可以采用公司制或合伙制的组织形式。

根据中国法律规定，采用公司制的，外资GP可以选择设立为外商独资公司、中外合资公司或中外合作公司；采用合伙制的，外资GP只能设立为外资合伙企业。

（二） 经营范围

《试点办法》规定，外资GP允许的经营范围包括：（1）发起设立股权投资企业；（2）受托管理股权投资企业的投资业务并提供相关服务；（3）股权投资咨询；（4）经审批或登记机关许可的其他相关业务。

（三） 设立条件

《试点办法》规定，设立外资GP必须具备以下条件：

1． 外资GP的投资者中至少有一个投资者或其关联实体的经营范围与股权投资或股权投资管理业务相关。《试点办法》没有要求该投资者必须是境外投资者，只要其中任何一个境内投资者或者其关联实体符合该要求应该也是可行的。

2． 外资GP在申请设立时，应当具有至少两名同时具备下列条件的高级管理人员：

（1）有五年以上从事股权投资或股权投资管理业务的经历；（2）有二年以上高级管理职务（副总经理及以上职务或相当职务的管理人员）任职经历；（3）有从事与中国有关的股权投资经历或在中国的金融类机构从业经验；（4）在最近五年内没有违规记录或尚在处理的经济纠纷诉讼案件，且个人信用记录良好。

3． 外资GP注册资本（或认缴出资）应不低于200万美元，出资方式限于货币形式。注册资本（或认缴出资）应当在营业执照签发之日起三个月内到位20％以上，余额在二年内全部到位。

4． 《试点办法》还规定，申请成为获准试点的外资GP，其出资必须实行专项资金托管，资金账户及账户内资金使用应 …… 此处隐藏：3063字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……