2010年司法考试法制史彩色讲义_5_7(2)

8、清：州县决定笞杖刑，督抚批复徒刑案件；会审：秋审（地方上报的斩监候、绞监候案件），朝审（刑部判决的重案，京师附近斩监候、绞监候案件），结果分为情实、缓决、可矜、留养承嗣。

五、中国古代重要的刑罚和罪名

1、秦汉：（1）徒刑：城旦、舂（五年）；鬼薪、白粲（四年）；隶臣、妾（三年）；司寇、作如司寇（二年）；候（一年）；（2）耻辱刑：髡（去发）、耐（或完，留发）；（3）死刑：“具五刑”。

2、唐：六杀(谋杀、故杀、斗杀、误杀、过失杀、戏杀)；“六赃”（受财枉法、受财不枉法、受所监临、强盗、窃盗、坐赃），坐赃与职权无关。

3、明：奸党罪（明太祖时期创设）；充军（终生充军和永远充军）。

六、中国古代司法机关的演变

1、西周：大司寇。

2、秦汉：廷尉；

3、监察制度开始于秦朝：秦以御史大夫为首；西汉继续以御史大夫为首。

4、西汉武帝设司隶校尉（监察京师及邻近各郡）和刺史（监察各州）。

5、北齐时改廷尉为大理寺。

6、唐宋设大理寺（审判中央百官案件、京师徒以上案件、刑部移送的须重审的死刑与疑难案件）、刑部（复核全国徒以上案件，包括大理寺审理的和地方上报的，其中死刑还须报皇帝批准）、御史台，御史台分为台院（纠弹中央百官）、殿院（纠弹百官失礼行为）、察院（纠察州县）。

7、明清时的中央司法机构为刑部（审判）、大理寺（复核）、都察院，统称“三法司”。

七、中国古代重要的改革

1、商鞅变法：改“法”为“律”；全面贯彻法家“以法治国”和“明法重刑”主张，实行“轻罪重刑”、“不赦不宥”，鼓励告奸，实行连坐。

2、文、景帝改革刑制：文帝改革（因缇萦为父上书而起；黥刑改为髡钳城旦舂；劓刑改为笞三百；斩左趾改为笞五百；斩右趾改为弃市），存在改轻为重的缺陷，景帝进一步改革（劓刑笞三百改为笞二百，斩左趾笞五百改为笞三百；笞三百改为笞二百，笞二百改为笞一百），并颁布《箠令》。

3、三国两晋南北朝：（1）北魏太武帝时正式批准死刑复奏制度，为唐代的死刑三复奏奠定基础。唐太宗将三复奏改为五复奏；（2）宫刑被废除；北周首创流刑五等之制；死刑分绞、斩；规定了鞭刑和杖刑。

八、中国近代法制

（一）清末

1、变法修律：以中体西用为指导思想；中华法系开始解体，为中国法律的近代化奠定了初步基础。2、1908年颁布《钦定宪法大纲》（中国历史上第一个宪法性文件，“皇帝专权，人民无权”）；各省设谘议局和中央资政院（其性质不同于西方的议会组织）；1911年《宪法重大信条十九条》（武昌起义爆发后起草，缩小了皇权，但坚持“皇帝神圣不可侵犯”，未提人民权利）。

3、《大清现行刑律》：1910年颁行，在《大清律例》的基础上稍加修改而成，是一部过渡性法典（取消六部体例，分30门；民事性质不再科刑；废除凌迟，增加新的罪名）。

4、《大清新刑律》：1911年公布，未及施行；是中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典（总则、分则；主刑、从刑，罪刑法定主义，缓刑制度），后附《暂行章程》。

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5、1904年《钦定大清商律》是第一部商律．由商部起草后奏准颁行。

6、《大清民律草案》：1911年完成，未正式颁行；中学为体，西学为用；总则、债、物权（松冈义正起草）、亲属、继承（修订法律馆会同礼学馆起草）。

7、司法机构的改革：四级三审制；刑部改为法部（司法行政），大理寺改为大理院（最高审判机关）；审、检合署。

8、领事裁判权：1843年英国在《中英五口通商章程及税则》中首先获得；被告主义原则。

9、观审制度：原告是外国人。

10、会审公廨：1864年清政府与英美法协议设立。

（二）民国

1、1912年《中华民国临时约法》：中国历史上最初的资产阶级宪法性文件；民权主义；三权分立；责任内阁制；特别修改程序。

2、1913年“天坛宪草”：北洋政府的第一部宪法草案；坚持责任内阁制，并限制总统任期。

3、1914年《袁记约法》：总统制，军阀专制全面确立的标志。

4、1923年《中华民国宪法》（“贿选宪法”）：中国历史上首部正式颁行的宪法；规定了“国权”和“地方制度”。

5、1947年《中华民国宪法》：规定的政体不伦不类。南京国民政府立法的特点：继受法与固有法混合；普通法与特别法并存（《动员戡乱时期临时条款》颁布于1948年）；立法与司法脱节。

九、罗马法

1、公元前450年《十二表法》：罗马国家第一部成文法；诸法合体，私法为主，程序法优于实体法。

2、查士丁尼统一了市民法（共和国前期；仅适用于罗马市民；国家行政管理、诉讼程序、财产、婚姻家庭和继承）与万民法（共和国后期；适用于罗马市民与外来人以及外来人与外来人之间关系；所有权和债权）。

3、市民法的渊源包括罗马议会（民众大会，平民会议，百人团会议）的法律、元老院决议、裁判官告示、法学家解释；万民法的渊源主要是外事裁判官的告示。

4、五大法学家（盖尤斯、伯比尼安、保罗、乌尔比安、莫迪斯蒂努斯）法学著作与法律解释具有法律效力。

5、《国法大全》：《查士丁尼法典》、《查士丁尼法学总论》（《法学阶梯》）、《查士丁尼学说汇纂》（《法学汇编》）、《查士丁尼新律》，标志着罗马法达到了最发达阶段。

6、罗马法上的人格由自由权、市民权和家庭权三种身份权构成。

7、罗马法没有法人术语，但有了初步的法人制度：社团法人和财团法人。

8、罗马婚姻制度经历了“有夫权婚姻”向“无夫权婚姻”演变。

9、罗马法的继承分为遗嘱继承和法定继承，遗嘱继承优先。

10、罗马法的债的原因：契约；准契约；私犯；准私犯。

11、罗马法的诉讼程序：法定诉讼、程式诉讼、特别诉讼。

12、罗马法的复兴：始于1135年《查士丁尼学说汇纂》原稿被发现；“注释法学派”到“评论法学派”。

十、英美法系

（一）英国

1、英国法的历史沿革：（1）封建法律体系的形成：普通法、衡平法、制定法；（2）资产阶级革命后英国法的变化：国会立法加强，确立议会主权原则，制定法地位提高；内阁成为最高行政机关；普通法和衡平

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法在内容上得到充实，并被赋予资产阶级含义；（3）现代英国法的发展：立法程序简化，委任立法大增；选举制度进一步完善，基本确立了普遍、秘密、平等、公正的选举原则；社会立法和科技立法活动加强；欧盟法成为英国法的重要渊源。

2、普通法：遵循先例（最基本原则），程序先于权利（最重要特征）。

3、衡平法：遵循先例，与普通法冲突时优先。

4、制定法：效力高于判例法。

5、高级法院：上议院（实际上的最高法院）、枢密院司法委员会、最高法

院（上诉法院、高等法院、皇家刑事法院）。

6、陪审制度：英国是现代陪审制的发源地，陪审团的裁决一般不允许上诉，

但法官可以撤销。

7、律师：出庭律师、事务律师（可在低级法院出庭）。

（二）美国

1、1787年联邦宪法是世界上第一部近代意义上的成文宪法，宪法修正案是改变宪法的唯一方式。

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