过劳死的法律探索(3)

值。“社会法属于分配正义的范畴”，“带有社会资源重新分配之色彩，能力强者固然可获得较多之利益，但能力较弱者则有获得相对应较多之照顾，并不发生对价等值之问题”(30)。工伤保险法属于社会保障法，也是分配正义之法，对于工伤受害者、雇主、社会之间利益重新分配。

3.三种学说聚焦的焦点。“过劳死”源于劳动者长期超时劳动或高强度劳动以及由此相关联的精神压力。这是各种观点认定中一致认可的内容，也是从客观方面对“过劳死”的界定。各种观点的差异在于，应当按用人单位的过错还是无过错来定义“过劳死”？主观要件的认定，成为三种本位思想聚焦的一个焦点。

工伤责任说是从社会法的视角来进行观察的，“过劳死”往往发生在员工自愿加班的情况下，“法律经常须在两个同样无可指责的人中决定由哪一个来承担总得有人担负的损失”(31)。“‘过劳死’，简言之，乃指因过度工作而死。更专业的定义系指劳动过程中过重的身心负荷、疲劳的不断累积，造成既有的高血压或动脉硬化等疾病恶化，进而破坏劳工正常的工作和生命节奏，最终导致死亡。”(32)有学者依据这一定义得出了“可见它本是一个社会、医学词汇，而非一个法律术语”(33)的结论。其实这一定义本身是有法律含义的，从法律的视角来看，“过劳死”并不要求强调用人单位的主观过错。

无论是侵权责任说还是刑事制裁说，都要求将“过劳死”界定为用人单位的过错，所不同的只是过错程度。王全兴、管斌认为，所谓过劳死，就是基于劳动用工方面引发的、由于用人单位严重违反劳动法规定，致使劳动者过度劳累致死。(34)关怀教授将“过劳死”定义为：“过劳死是用人单位违反劳动法的规定，强制劳动者承担过量的繁重劳动，侵犯其休息权，任意加班加点，或违反劳动法有关劳动安全与卫生的规定，而致劳动者死亡。”(35)这种“强迫劳动致死”的定

义很容易通向刑事制裁措施，我们也可以在其他人的论述中见到。郭军作为《劳动合同法》的起草者在讲到“华为集团的床垫文化，过劳死，是典型的违法”时，也是将其与黑砖窑这样的强迫劳动相提并论。(36)这种“用人单位严重违反劳动法规定”，“强制劳动者承担过量的繁重劳动，侵犯其休息权”的界定都是以单位违法而致劳动者死亡作为认定“过劳死”的要件。

面对劳动法所面临的问题，一些研究者首先想到的是去照搬公法或私法的一些现成的制度，主观过错就成为“敲门砖”。公法原则一般以惩罚相当为原则，罪过(过咎)大，责任则重；罪过(过咎)小，责任则轻。民事责任的确定虽以恢复原状和等价赔偿为原则，但“侵权责任的基础是过失”，“侵权责任是以道义责任为前提的”(37)。

可见，面对“过劳死”的问题，三种学说主张以不同的本位思想来构建法律制度。工伤责任说从社会本位出发，主张基于分配正义将“过劳死”认定工伤并给予补偿，从而对社会资源重新分配；侵权责任说从个人本位出发，基于矫正正义对受害者给予赔偿，实现利益平衡；刑事制裁说从国家本位出发，对用人单位进行严厉的刑事制裁，来杜绝加班。从价值取向的角度来看，三者的法哲学基础不同。以劳动合同法开始起草的时间(2005年下半年)来观察，在此之前劳动法学者更多的主张引入私法上的赔偿制度，而在此之后更多主张引入公法上的制裁制度来改进现有的制度安排。依笔者看来，这两种倾向都忽视了对工伤制度自身的完善。

四、完善我国制度建设的思考

“过劳死”要纳入工伤认定，需要建立一系列的相关制度，既需要对一些概

念和原则进行界定，也需要对一些标准进行明确，更需要对一些配套制度进行完善。

1.“过劳死”的归责原则。对于主观要件的分歧直接体现在归责原则上。侵权责任实行过错责任。我国2009年12月26日公布的《侵权责任法》第6条规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”这样的规定基本上是一种“过错推定”制度。过错推定在本质上仍然是过错责任原则，只不过在过错的认定上，不再是由原告来承担举证责任，而是只要有损害事实的存在，法官就推定行为人有过错存在。这样避免了劳动者举证责任能力不足的缺陷，客观上缓和了社会矛盾。然而，这种推定是可以由被告人通过举证其不具有过错而加以推翻，从而不需要承担法律责任的。我国当前的“过劳死”往往是与员工自愿加班相联系的，用人单位只是规定了一个绩效指标。劳动者作为完全民事行为能力人，本应量力而行，用人单位能够轻易地证明劳动者的过错，劳动者处于不利地位。

工伤责任应当是以危险责任作为归责原则。在德国法中，危险责任是指“特定企业、特定装置、特定物品之所有人或持有人，在一定条件下，不问其有无过失，对于因企业、装置、物品本身所具危害而生之损害，应负赔偿责任”(38)。危险责任在最初产生时，是作为一种归责原则而出现的，经过德国学者艾瑟尔等人的阐述而得到进一步的发展。德国学者拉伦兹认为，危险责任为无过失责任的一种。在他看来，过失和危险是两种不能比较的量数，危险责任中不能适用过错责任。另一个德国学者鲁德也认为，以故意、过失为标准，对合法占有危险物的责任是不能衡量的，“因为欠缺一项标准去评断这些因素在一共同阶梯中所占价值及其在同一法律要件中彼此相互间所占份额之多寡”(39)。在德国法中，危险责任虽以不可抗力或意外事件作为免责事由，但危险责任实际上是无过失责任。

因危险责任的根本思想在于“不幸损害之合理分配”，所以，基本上不考虑行为人和受害人的过错问题。

有学者认为责任保险对侵权法的侵害行为抑制功能造成了极大的冲击。“论者认为，基于不法行为所生之损害，得藉保险方予以转嫁，一则违反道德规范，二则足以导致行为人注意之疏懈，助长反社会行为，危害公益，实不宜容许其存在。”(40)工伤保险制度也具有责任保险的特点，于是我国一些劳动法研究者也发出了感叹：“由于工伤保险具有社会保险的性质，以社会连带为理论基础，目的在于保障劳动者的生存权，其对加害行为的惩戒和预防作用十分薄弱。”这些学者强调“从保护弱者立场出发，法律不应剥夺工伤者获得完全赔偿的权利，而应当在获得工伤保险给付之外，保留其获得民事侵权赔偿的权利：从用人单位的角度考虑，保留过错行为的侵权责任则有助于实现法律的惩戒和预防。事实证明，那种主张以保险计划完全取代侵权赔偿的论调在理论和实践中均遭遇到重重困难”(41)。

这类观点体现在2004年的《工伤保险条例》中，于是出现了诸多奇怪的规定：“过劳死”是我国侵权法与工伤保险中均未规定的内容，尽管其符合职业灾害的特点，但不能享受工伤待遇；其他符合有关规定，但由于不存在第三人侵权的问题，按职业灾害原则建立的补偿制度只能领取一份利益；非职业灾害搭便车进入补偿的上下班道路交通事故倒有可能取得双份利益。(42)这种规定既不符合法律原理，也完全没有社会公平性可言。从国务院法制办2009年7月24日公开征求意见的通知(43)看，正是这种悖理，导致2010年《工伤保险条例》的修订。然而，一方面，由于种种原因，“过劳死”的认定无法进入工伤保险的范围；另一方面，试图在工伤认定范围中取消“上下班道路交通事故”，遭到社会的强烈反对，一项已经提高的待遇要想降下来，谈何容易。这种盲目“引进”已经使我

国立法遭遇尴尬。

可见，劳动法学研究应当结合我国的实际情况，更多地研 …… 此处隐藏：2141字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……