公司高管违反信义义务责任的司法适用现状与完善(5)

　　本文主要研究对象为公司高级管理人员的违信责任，本部分的统计对象除公司高级管理人员外，还包括股东、董事及实际控制人，笔者统称为“公司经营者”。

　　在没有适用《公司法》信义规则驳回原告诉讼请求的案件中，8个案例适用《民法通则》第106条，5个案例适用《民法通则》第117条，还有6个案例适用《公司法》第152条。其他案例有适用《物权法》、《担保法》等法律规范。

　　二中民终字第16710号判决被告赔偿公司159193.12元，又如（2010）潭中民一终字第282号判决被告赔偿公司1234612.18元。

　　参见JamesJ.Hanks，Jr，EvaluatingRecentStateLegislationonDirectorandOfficerLiabilityLimitationandIndemnification，1988，BusinissLawyer，Vol.43.；TimothyP.Glynn.BeyondUnlimitingShareholderLiability：VicariousTortLiabilityforCorporateOffciers，2004，VanderbiltLawReview，Vol，57，No.2.；LymanP.Q.Johnson，CorporateOfficersandtheBusinessJudgmentRule，2005，BusinessLawyer，Vol.60.等。也有英美法学者和法官均强调公司高级管理人员与公司董事法律地位的区别。参见PaulGraf.ARealisticApproachtoOfficerLiability，2011，BusinessLawyer.Vol.66。

　　3商事代理在特定行为方式、效果归属及法律关系构成上均与民事代理有所区别。详见段亚林：《商务代理》，中国经济出版社1995年版；张楚：《论商事代理》，载《法律科学》1997年第4期；赵万一：《商法学》，中国法制出版社2002年版，第45～57页。

　　4在商业判断规则指导下，英美法官对公司高管违反义务之责任的认定是谨慎的；对于注意义务，“法官们了解对高级主管已经行使的注意义务进行事后判断具有内在的危险，……很少有案例判定个人承担损害赔偿责任”。对于公平交易义务，英美法官加入公平性测试作为判断依据，“如果法院支持了某项交易对公司是公平的举证，高级主管就不会承担有关赔偿金的个人责任”。参见楼建波等译：《公司治理原则：分析与建议（上卷）》，法律出版社2009年版，第255页。

　　有学者认为，有具体法律规则可适用时，不得适用法律原则，除非适用法律的具体规定会导致明显不公平、不公正的结果，即适用法律“禁止向一般条款逃逸”。参见刘治斌：《论法律原则的可诉性》，载《法商研究》2003年第4期。

　　例如，（2009）浙台商终字第545号一案中，法官认为：“公司董事、监事损害公司利益赔偿应当具备损害赔偿的基本要件。首先，有损害之事实；其次，有违法行为。”如在（2008）苏民三终字第0017号一案中，一审法官认为：“被告没有办理交接手续，对此被告作为董事和高级管理人员显然有过错，起码未尽忠实和勤勉义务，但该过错与资产短少是否具有法律上的因果关系，原告不能举证证明。”

　　代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。

　　浙商终字第37号中，二审法官认为：“西山汞业公司（原告）的经营是管理虽实际由吴小虎（被告、高管）一人控制，但考虑其在公司所获得的报酬与其造成的公司损失比例悬殊，判令其对所有损失承担赔偿责任，有失公平。”

　　比如，公司高管不按时上下班和篡夺公司商业机会同为信义义务之违反，但两者危险性有明显的区别。危险程度不同，决定了公司高管对企业可能造成的伤害强弱。

　　公司风险包括经营风险与非经营风险，而担保属于典型的非经营风险。经营风险可以通过整理内部组织架构、规范管理人员及雇员行为等控制风险，而担保人风险不能内部控制，因此该风险是不确定的。