公司高管违反信义义务责任的司法适用现状与完善(2)

　　2.未区分公司高管中董事与高级管理人员违反义务之责任标准

　　《公司法》第148―150条的适用对象是公司高管与董事，但是立法与司法实践对两者违反义务责任的标准却不予区分。

　　从英美公司法实践看，公司董事与公司高管对公司的控制力、享有的信息资源、议价能力以及风险承担均具有差异；这种差异决定了不同身份的公司高管应具有不同的法律地位。[1]虽然公司董事和公司高管同样对公司负有信托法意义上之“受信义务”，但公司高管是公司的代理人，而董事却不具有代理人法律地位。

　　我国《公司法》第148―150条没有对公司董事和高级管理人员的义务进行区分，且司法适用法官亦未明确两者法律地位之差别。

　　3.商业判断规则缺失

　　商业判断规则的核心是对董事经营行为进行评价。董事如果履行了其应履行的义务，那么借助商业判断规则，不仅法院不会介入公司的经营，而且董事也可以避免对公司或者股东承担个人责任；它是一项司法上对董事行为的评价标准。[2]而今，商业判断规则可适用于董事，还可适用于公司高管。

　　商业判断规则被英美法官用于识别公司董事与高管是否应当承担个人责任。商业判断规则指引下，鲜见公司高管因违反信义义务而承担责任案件。4就实证统计看，仅有5个案例法官适用了商业判断规则，适用率仅为7.35%。我们认为，我国新《公司法》仅借鉴英美《公司法》关于董监高信义义务规则，对商业判断规则适用则是疏忽的。而商业判断规则的缺失，使我国相关司法实践中公司高管承担个人责任的比例偏高，违信责任制度适用有滥用之嫌。

　　4.所谓“向一般条款逃避”

　　对《公司法》第148条的定性，有学者谓之“经营者义务之概括性（一般）条款”，以对应第149条的禁止性条款。[3]对于法律有具体规定可适用不适用而越过具体规则优先适用一般条款构成所谓“向一般条款逃避”的问题。5王泽鉴认为，一般条款的遁入可能引发立法、司法及法律适用危机，因此对一般条款的适用应当予以限制。[4]（P245）

　　《公司法》第148条之概括条款在我国公司高管违信义务案件中较多适用，既有法官在法律推理过程中用之以说理，也有法官把其作为判决的直接法律依据。于此相对，英美法法官一般不会直接适用公司高管违反义务的公司法一般条款，进而要求其承担违反义务的赔偿责任。我国司法实践不乏直接地、单独地适用《公司法》第148条一般条款以认定公司高管违反义务个人责任之例子。如在（2009）二中民终字第13966号一案中，法院径直依据《公司法》第148条判决被告承担责任，但本案原被告实际上因保管合同产生纠纷，法官不适用合同法相关规定而直接适用《公司法》第149条不免落入“向一般条款逃避”之嫌。

　　三、公司高管违信责任的司法适用现状举要：侵权法规范适用现状与缺陷

　　（一）公司高管违信责任的侵权法适用现状

　　我们对法官适用侵权法规范追究公司高管违信责任的比例进行统计发现：26.47%（18例）的法官认为公司高管损害公司利益责任为侵权责任，可以适用侵权法规则追究公司高管违信责任。这类案件中，法官以侵权行为构成要件作为衡量公司经营者是否构成侵权的认定标准。此外，虽然有法官认为损害公司利益责任实质上为侵权责任，但暂未发现法官结合《公司法》信义规则与我国《侵权责任法》相关规定进行判决。

　　承前所述，我们对“公司经营者违信责任被究责的总体比率”进行实证发现，适用信义义务规则驳回原告诉讼请求的比率约为47.95%。而法官认定公司高管损害公司利益责任为侵权责任且适用侵权法规则进行适用的案例中（18例），驳回率高达61.11%（11例）。这一对比恰恰表明了：适用侵权法规范有利于公司经营者“逃脱”违信责任。

　　（二）公司高管违信责任的侵权法规范适用缺陷

　　1.《公司法》规范与侵权法规范适用的冲突

　　源于200年前英国衡平法中信托法及代理法之信义义务，是法官在洞悉公司管理层与公司间之关系、结合商业判断规则发展而产生的法律术语。[5]虽然有美国法官把受托人违反信义义务视为故意侵权，但信义义务作为普通法司法结晶，其内涵仍未能被精确总结。

　　在缺乏普通法相关规则指导的背景下，大陆法系法官倾向在现有成文规则中寻找信义义务的“替代解释”，其中又以民法中的委任制度关于代理人注意义务的条款最为受众。我国法中并没有对公司与董事、高管间关系作出规定，法官对公司高管代理人法律地位的忽视导致民法通则代理人之义务规则以及合同法中委托合同相关规则在司法实践中并未被适用；此外，最高法院把公司高管违信纠纷归入“损害公司利益责任纠纷”的案由，容易将此类案件定性为侵权纠纷，造成“中国特色”司法适用现状。我们认为，违信责任是否等同侵权责任值得推敲。若认定为侵权责任，对于公司高管代理这一商事代理形式，其侵权责任认定标准是否与传统民事侵权区别，是应当继续深究的问题。

　　2.公司高管侵权责任构成要件不明确

　　在认定公司高管侵害公司利益为侵权之诉的案件中，法官一般依据侵权责任认定的三要件或四要件，认定公司高管是否承担第150条规定之赔偿责任。然而，由于我国《公司法》第150条仅对“损害”及“违法性”作出规定，因此部分法官没有严格遵循侵权责任构成要件的逻辑追究公司高管违反义务责任，仅考量“损害”及“违法性”要件。但也有法官考虑到“过错”及“违法行为及损害事之间的因果关系”（以下简称因果关系）要件。1可见，对于公司高管违反义务之责任的构成要件上，司法实践中的裁判规则不统一。一个值得深思的问题是：应当依据《公司法》第150条采“损害”及“违法性”之两要件，还是依据侵权责任认定采“损害、过错及因果关系”的三要件，还是采“损害、违法性、过错及因果关系”之四要件？若公司高管损害公司利益诉讼采“三要件”标准，则扩大解释了合同法第150条；若采“两要件”标准，则打破了侵权法“把不法行为与损失间的因果关系规定为不法行为人承担责任的一个必要前提条件”。[6]（P799）