公司高管违反信义义务责任的司法适用现状与完善(4)

　　2.原告依据《公司法》第149条第一、二、六款诉请法院追究公司高管个人责任的，应就“公司高管有过错”、“公司损失”及“因果关系”举证

　　从危险程度看，《公司法》第149条第一款、第二款及第六款关于公司高管违反上诉禁止性行为可能造成的危险程度为“中”，原因在于：第一，公司高管上述违反信义义务行为侵害的是公司的固定资产或固有利益。第二，公司对高管此类违反信义义务行为具有可观察性及可监督性。

　　根据代理法规则，代理人有过错是代理人承担责任的基本要件。结合公司高管违反第149条第一、二、六款的中度危险性，法官对公司举证责任之要求应当低于《公司法》第148条一般条款之举证要求。公司应对公司高管有过错、公司有损害以及因果关系进行举证。《公司法》第149条第一、二、六款即属此情况。

　　3.原告依据《公司法》第149条第四、五款诉请法院追究公司高管个人责任的，公司高管应就“公平性”、“公司损失”及“因果关系”举证

　　《公司法》第149条第四款禁止公司高管违反法定程序自我交易、第五款关于公司高管竞业禁止义务。危险程度为“中强”，其原因如下：

　　第一，公司高管违反第149条第四、五款主要侵害的是公司的商业机会。公司高管篡夺公司机会是长期性的，可能产生使企业慢慢消亡的情况，其严重性强于违反第一、二、六款之情况。第二，公司高管违反第149条第四、五款的违信行为可被企业监督及观察（其原因如上分析）。

　　对于公司高管自我交易之情况，美国《公司法》认为，“如果有关高级主管或董事在与公司交易时行为公正，部分观点允许高级主管或董事与公司进行交易”[6]（P276）。因此，只要公司高管举证证明该自我交易是公平的、有利于企业，则公司高管不用承担个人责任。因此，对于公司高管未经股东会、股东大会或董事会同意以及事后没有得到追认而作自我交易之情况，若高管能够举证该交易对公司是“公平的”，则交易有效，公司高管不承担个人责任。公司依据第149条第四款主张公司高管违反义务自我交易致公司损害的，公司高管必须就“没有违反义务”、“没有损害”及“违反义务与损害没有因果关系”进行举证，不能举证的，公司高管应承担《公司法》意义上之赔偿责任。对于经过股东会、股东大会或董事会同意的自我交易，即便该交易在日后发现是不利于企业的，公司高管无须承担代理责任，代理不利后果归于公司。

　　对于公司高管违反竞业禁止义务的情况，代理法也有代理人竞业禁止之规定，根据特别法优于一般法，应适用《公司法》规定。公司高管应就“没有违反义务”、“没有损害”及“违反义务与损害没有因果关系”进行举证，不能举证的，公司高管应承担《公司法》意义上之赔偿责任。同理，在此类类型中，法官也应考虑公司是否存在“可归责性”，并以此作为说理或作出结论的依据。

　　4.原告依据《公司法》第149条第三、七款诉请法院追究公司高管个人责任的，应就“违法性”或“损害”举证

　　对这两项信义义务的危险等级定义为“高”的原因在于：第一，公司高管违反程序为他人担保的，公司损害的风险是不确定的。1第二，公司商业秘密，属公司重要资产。公司商业秘密只有在秘密状态时，才能为公司带来经济效益；一旦被披露并为市场其他竞争企业得悉时，该秘密即不具有经济价值。对于依靠商业秘密作为公司主要经济来源的情况，公司高管擅自披露公司秘密的，会直接影响公司产能。

　　代理人必须以被代理人利益为计算为代理行为，公司高管违反合法程序为他人担保或擅自披露公司秘密的，不属于“以被代理人利益为计算”之行为。同时，违反合法程序为他人担保及擅自披露公司秘密，本身构成了代理责任的过错要件。代理人过错致被代理人损害的，应当承担民事责任。公司诉高管违反《公司法》第149条第三、七款要求其承担责任的，只需就公司高管违反法定程序或披露商业秘密之事实，以及公司受到损害两个要件进行举证，同时以自己不具有可归责性替代“因果关系”的证明。

　　（四）完善的方法与思路

　　我国《公司法》第148―150条虽然被列为公司经营者信义义务主要规则，但上述规则仍有很大修正空间。

　　首先，作为董事的信义义务应当区别于作为公司高级管理人员的信义义务，其根本原因在于公司高级管理人员是公司的代理人，而公司董事则否。公司董事与高级管理人员法律地位的区别决定了两者信义义务构成之不同。我国《公司法》第148条作为信义义务的一般条款，把公司董事、监事以及高级管理人员的忠实义务和勤勉义务等同，但从三者在公司中的角色、地位以及影响力等各种客观因素考虑，三者的忠实义务和勤勉义务范围并不相同。我国法院可通过司法解释或指导判例指出公司董事、监事以及高级管理人的信义义务范围之不同，为法官司法适用提供方向性的指引。其次，我国《公司法》第148条为概括性条款，并无具体可供法官适用的实操性、细则性条款。对此缺陷，可以通过司法解释予以解决。由于信义义务在当今《公司法》研究领域是一个不断发展的新问题，因此信义义务边界正逐渐扩张。为此，不宜把信义义务的细则性条款写入《公司法》，而应当根据损害公司利益纠纷的形势发展，通过出台司法解释或者完善司法裁判规则两种方法完善我国信义义务规则。

　　我国《公司法》第150条违信赔偿责任认定的唯一标准仅仅为“违反法律、行政法规或公司章程的规定”，而违反《公司法》第148条概括性条款也属于违反法律，由此使我国法官认定公司高级管理人员个人赔偿责任标准过于泛滥，可能导致公司经营者“无为而治”的非效率情况发生。因此，笔者认为，今后我国《公司法》的修改中，《公司法》第150条可修订为：“董事、监事、高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规或者公司规章的规定，明显不符合商业判断给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”除《公司法》外，金融法、保险法等商事特别法涉及公司经营者信义义务规则的，均根据各部门法特征、参考上述《公司法》修正建议予以修订。

　　最后，我国代理法久未修订，《民法通则》、《合同法》以及一些单行立法中代理法规则严重滞后。而商事交易中涉及的代理纠纷日益新型，因此，在日后民法典的编纂和《公司法》的修法中，应当考虑到代理法在公司高管违反义务之责任律适用方面的重要补充作用，结合商事代理特征，通过相应的立法和司法技术，进一步完善我国的代理法与《公司法》。 …… 此处隐藏：677字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……