公司高管违反信义义务责任的司法适用现状与完善(3)

　　从实践看，其一，若严格适用侵权法规则，则公司高管承担责任的可能性较低。因为公司高管违反义务侵害公司利益纠纷属侵权之诉，公司的举证责任至少还应包括公司高管违反义务致公司损害“因果关系”的举证责任，而实践中举证困难可能使公司限于举证不能之境地（适用侵权法规则的高驳回率即为例证）。其二，若完全舍弃“因果关系”，则有悖侵权责任认定的基本原则，加上法官对公司高管代理人地位之疏忽，使公司高管承担较重个人责任的可能性过大。

　　四、公司高管违信责任司法适用完善的一个重要思路：代理法的补充适用

　　（一）代理法规则及代理法基本法理的补充适用

　　公司高管违信责任的《公司法》和侵权法适用存在缺陷的客观背景下，代理法一般条款的补充适用，有助于克服上述司法适用的缺陷。

　　第一，代理法一般条款在《公司法》适用存在缺陷时发挥补充适用功能。代理法与《公司法》有着渊源关系，最初《公司法》体系是以代理法为蓝本进行构建，公司内部法律关系是代理关系的体现。[7]虽然根据“特别法优于一般法”之基本法理，公司高管违信责任之条款时应当适用《公司法》，但若实践中特别法规则不明确时，作为《公司法》上位法的代理法规则可以通过补充适用“查漏补缺”（容后详述）。

　　第二，代理法一般条款在侵权法适用存在缺陷时发挥补充适用功能。在商业判断规则未被成熟运用、信义义务内涵外延未被充分释义之际，把违信责任认定为侵权责任是具有“中国特色”的权宜之计。然而，公司高管违信责任的侵权责任认定标准区别于一般侵权，而代理法基本规则能够为公司高管违信侵权类型案件的构成认定标准提供指引（容后详述）。

　　第三，“代理不利后果由被代理人承担”代理法规则的适用。公司与公司高管的关系为被代理人与代理人之关系，代理人为被代理人为代理行为，行为后果归于被代理人。按照代理法这一逻辑，代理人原则上不承担代理行为的后果，特别情况下代理人承担代理行为后果的条件是严格的，特别是公司高管这一特殊商事代理人类型，该代理人的代理行为仅在违反商业判断、未对公司“尽忠”且损害公司利益之情况下才承担个人责任。

　　第四，“可归责性”代理法规则的适用。代理责任之认定，包括“损失”、“代理人过错”以及“被代理人可归责性”（以下简称“可归责性”）三者。被代理人可归责性，指是否存在可归责于被代理人之过错。英美代理法强调的观点是：被代理人应当为使用代理人承担不利风险。也就是说，当被代理人选择委任代理人为自己经营事务时，应当预计到可能发生因代理人不当行为损害自身利益的后果；被代理人自我“消化”代理不利后果，是被代理人获得代理收益的代价。

　　（二）公司高管类型与代理法补充适用的对象

　　代理法补充适用的对象是特定的，即具有代理人法律地位之公司高管，并不类推适用于公司内部所有人员。我们认为，公司高管违反义务责任的代理法补充适用对象，应限定为《公司法》第217条规定的“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。结合实践，对于兼任董事或（及）具有股东身份的公司高管（下简称董事-股东公司高管）以及不兼任董事及不具有股东身份的公司高管（下简称非董事-股东公司高管），应区别其违反信义义务的个人赔偿责任的裁判标准：

　　第一，对于非董事股东身份的公司高管违反信义义务之责任认定，首先应当正视其“代理人”身份。对于公司高管因违反信义义务中的勤勉义务的案件，可依据《民法通则》第六十六条第二款1认定公司高管的代理责任，以避免了《公司法》第148条一般条款的滥用。因为相对于信义义务中之忠实义务强调的公司与公司高管之间存在的利益冲突，勤勉义务强调公司高管应忠于职责。公司高管勤勉义务主要指向“作为”，包括按时上班、及时报税等善意经营行为。因此，对于公司高管不作为致公司损害的，不应要求公司高管承担责任。公司高管“承担责任”并不等同于“承担赔偿责任”，对于非董事-股东高管违反义务之赔偿责任，以所得利益或所得薪金为限。对此观点，我国已有法官用于实践。1

　　第二，董事高管与股东高管，他们既有可能以代理人身份履行代理行为，也有可能以董事身份履行决策职能，也可能利用股东优势地位介入公司治理。对于这两类高管违反义务损害公司利益，是否可以适用代理法规则？我们认为，若董事高管或股东高管在公司中的主要职能仍为以公司为计算的代理经营行为，亦可适用代理法认定其违反义务之责任。

　　（三）公司高管违反义务的危险程度与举证责任分配

　　公司高管违反义务情形不同则违反义务之责任不同，这种不同与违反义务导致损害公司利益之危险程度的大小密切相关。2法官在分配举证责任时应当考虑公司高管违反义务的危险程度，对于危险程度高的义务违反行为，应当加重公司高管举证责任以衡平公司利益，反之，加重公司举证责任以减少“被代理人承担不利代理后果”。据表一显示，进一步说明以下几点：

　　1.原告依据《公司法》第148条诉请法院追究公司高管违反义务个人责任的，应就“公司高管违反义务”、“公司高管有过错”、“公司损失”及“因果关系”进行举证

　　鉴于公司高管“代理人”之身份并结合代理法基本规则，公司高管“合理”的职务行为应当受到法律保护；公司高管因合理职务行为致公司损害的，该不利后果归于公司，不得要求公司高管承担个人责任。结合“不能以事后眼光判断公司高管行为”以及“不能以法律判断替代商业判断”的商事审判理念，法官在审理公司诉公司高管违反第148条信义义务之案件时，应当关注公司高管的代理行为性质。对于公司提出的非赔偿请求，如归还公章等，可对公司高管是否“履行职责”作形式性审查；但对于公司基于公司高管违反信义义务提出的赔偿请求，应当慎重考量。只有在原告对“违反义务”、“过错”、“损害事实”及“因果关系”（以下简称四要件）作出充分举证，且高管不能提出“公司具有可归责性”时，才可考虑突破“代理不利后果归于被代理人”的基本规则要求公司高管承担赔偿责任。