凯尔森法律规范性理论评析(2)

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法制与社会发展

因为交通法被宪法赋予了效力,而他应当遵守宪法。但是,他为什么应当遵守宪法呢?于此,就出现了一个关于效力理由即规范性之理由的无限回溯的问题。但是,如果欲建立一个规范性体系,就必须在某一点上终结这种回溯。基于这一立场,凯尔森将整个法律体系的效力基础即规范性基础终结于其所谓的基础规范(basicnorm/Grundnorm)。基础规范不是某种事实。同时,由于它是整个法律体系的效力/规范性基础,所以它的效力/规范性不能来自其他规范,因为倘若如此,基础规范就无法成为整个法律体系的效力/规范性基础。因此,凯尔森认为,基础规范的效力/规范性只能是被假设/预设(presuppose)的。换言之,基础规范只是思想上的某种假设,而不是某种实际的规范,更不是某种经验事实。而之所以必须假设这样一个基础规范就是“因为没有它,整个历史事件的规范性也就不能建立”。[2](P432)因此,对一个人为什么应当遵守宪法这一问题的回答就是:我们假设我们应

①当遵守宪法。这构成了我们服从宪法的理由,而这一假设本身就是基础规范。基础规范可以说是凯

②尔森理论逻辑的必然产物,其主要功能是认识论层面的。

在凯尔森的早期论著中,基础规范作为一个法律体系所有规范之规范性的来源被认为是一种假设(hypothesis),但是,20世纪60年代以后,凯尔森改变了这一立场,基础规范不再被视为是一种假设,而被认为是一种虚构(fiction)。他指出:“对于规范不是由一个真实的意志行为设定的而只是在法学家的思维中被假定这一假设,某人可以有效地反对道:规范只能是一个意志行为的意义而不是一个思维行为的意义;‘应当’(ought)与‘意愿’(willing)之间存在极其重要的关联要回应这种反对意见,只有承认,除了在思维中假设基本规范之外,,基本规范是这一权威的意志行为的意义。”[7](P116-117),在。所以,凯尔森认为,有了意义。但是,,:它预设了一个不可能存在的权威的存在。为此 维辛格as-if哲学意义上的一个真正的虚构:“’———就像我本人曾经偶尔认为的那样———,它与假设的不同之处在于,它是或应当是与以下认识伴随在一起的:现实并不与它对应。”[7](P116-117)

三、凯尔森法律规范性理论评析

凯尔森批评某些实证主义法学家一味坚持经验主义的立场而忽视了“是”与“应当”之间的分③野。他试图在实证主义的框架内,提出一种不同于自然法理论的法律规范性理论。他的法律规范性理论具有下述特点和问题。

首先,凯尔森的规范性理论使得法律的规范性成为选择性的问题并被形式化了。凯尔森虽然认为法律是规范性的,但同时认为并非每一个人都需要假设基础规范的存在,因此,基础规范的假设是选择性的。在他看来,如果一个人要想将法律体系解释为具有规范性的,那么他就必须假设基础规范的存在。因此,即便某人是一个无政府主义者,如果他想将法律体系解释为具有规范性的,他也必须假设基础规范的存在,否则,法律就只能被视为纯粹的权力关系而不具有任何规范性。在《斯通教授①需要注意的是,这表明宪法本身并不是法律规范性的来源,作为法律体系中所有法律的规范性的来源的是位于宪法之上的基础规范,它赋予了宪法以及法律体系中其他所有法律以规范性。

②凯尔森亦指出,基础规范是纯粹法理论最为独特之处,参见HansKelsen,OntheBasicNorm,CaliforniaLawReview1(1959),p.107.③SeeHansKelsen,ThePureTheoryofLawandAnalyticalJurisprudence,HarvardLawReview1(1941),p.54.莫里森为此分析道:“奥斯丁理论的基本建筑模块是对社会事实的观察、把规则和义务思想简约成主权者的命令和这些命令的执行;在寻找经验数据建立法律科学时,观察者记录主权者的规律,他被习惯性地服从,他不服从任何其他人,他命令那些习惯性地服从于他的国民。但凯尔森要问:‘这怎样描述在其中某个人‘应当’服从法律的过程?’”。[英]韦恩 莫里森:《法理学:从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第349页。

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凯尔森法律规范性理论评析

和纯粹法理论》一文中,凯尔森指出:“我的基础规范理论的一个斯通教授并没有正确理解的核心观点是,并不是必须要预设基础规范。但是,只有预设它,我们才能将一个大体上有实效的强制性秩序视为由具有客观性效力的规范体组成的体系。因此,法律规范体的客观性效力的基础是条件性的。这一条件就是预设基础规范。……的确,一个共产主义者可以否认在一个强盗组织与他认为的作为残酷剥削手段的一个资本主义法律秩序之间存在差别。因为他并没有像那些将强制性秩序解释成具有客观性效力的规范性秩序的人那样预设基础规范。他并没有否认资本主义的强制性秩序是国家法。他所否认的是,作为国家法的这样一种强制性秩序具有客观性的效力。基础规范的功能并不是使下述情况成为可能,即视大体上有实效的一个强制性秩序为法律,因为———根据《纯粹法理论》的界定———一个法律秩序是一个大体上有实效的强制性秩序,基础规范的功能是使下述情况成为可能,即视这一强制性秩序为具有客观性效力的秩序。”[8](P1143-1144)此外,凯尔森只在形式层面对法律的规范性进行解释。在他看来,实在法律秩序的内容完全与基础规范无关,基础规范只决定实在法律秩序的效力,并不决定实在法律秩序的内容。实在法律秩序的效力并不因其内容而被否定,每一个大体有实效的强制秩序都能被解释为具有规范性。[5](P217)

他的这些论断使他的实在法规范性理论区别于自然法,也区别于哈特对实在法规范性的解读,①这从根本上决定于他的认识论和方法论。凯尔森持有一种价值相对主义的立场,从他对应当之意义的解读上可以明显感受到他的这一立场。他认为,“善”、“正当”,它只是一个具有相对意义的“应当”。应当(的意义。[2](P429)由此,根据纯粹法理论,,正义的还是不正义的。

其次,性。,,而非针对普通民众,法律是官员应当遵守的规范,。凯尔森认为,唯一真正的法律规范是规定对不法行为进行制裁的规范,例如“如果某人偷窃,他就应当受到制裁”。显然,这一规范所直接适用的对象是执行规范的官员而非不法行为人。换言之,这一规范所表达的意思在于,当有人偷窃时,官员就应当对他进行制裁。由此而论,违反这一规范的行为只能是下述行为,即官员没有对偷窃的人进行制裁;相应地,遵守该规范的行为也只能是下述行为,即官员对偷窃的人进行了制裁。某人的偷窃行为只是引发该规范被实行的条件。偷窃行为本身并不是违反该规范的行为。不偷窃的行为也不是遵守该规范的行为。凯尔森将这种针对并规范官员行为的规定对不法行为进行制裁的规范视为“主要规范”,而将那些针对并规范普通民众行为的规范视为“次要规范”,例如规定“你不应偷窃”的规范。次要规范从属于主要规范。“后者才是唯一真正的法律规范”。[2](P68)因此,法律对普通民众行为的指导和规范似乎成了其指导、规范官员行为的副产品。所有真正的法律只是要求官员对不法行为进行制裁的规范,而通常被视为导引一般民众行为的法律内容只不过是上述规范的前提和条件。但是,显见不争的是,法律不仅要求作为法律执行者的官员应当遵守它,而且也要求一般生活中的民众应当遵守它。例如,税法不但要求执法者对违反纳税之规定的行为应当执行制裁,更为普遍的是,法律也要求民众应当遵从要求他们纳税之规定。仅将前者视为法律规范性之存在,而否定后者的规范意义,显然是人为地缩小了法律规范性之普遍意义。

再次,凯尔森关于效力与实效关系以及基础规范的分析存在一定的矛盾和不自洽之处。在《法与国家的一般理论》一书中,凯尔森 …… 此处隐藏：3255字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……