凯尔森法律规范性理论评析

法制与社会发展(双月刊)　　　　　　　　　　　　　　　　　　2009年第6期(总第90期)　　　　　

凯尔森法律规范性理论评析

苗　炎

(吉林大学理论法学研究中心,吉林长春130012)

摘　要:凯尔森批评某些实证主义法学家一味坚持经验主义的立场而忽视了“是”与“应当”之间的

分野。他以新康德主义为哲学基础,坚持认为法律具有规范性,并以基础规范来解释法律规范性的来源。他力图在实证主义的框架内,提出一种不同于自然法理论的法律规范性理论。述特点和问题:第一,,他将法,关键词:纯粹法理论;;;:文章编号:1006-6128(2009)06-0117-07

,认为法律源自某种社会事实,从而消解了法律的规范性问题。作为纯粹法理论的创始人,凯尔森坚决反对将实在法仅仅看作是经验事实的一种集合体。他力图在坚持法律与道德相分离这一实证主义基本立场的前提下,提出一种不同于自然法理论的法律规范性理论。本文首先将分析凯尔森的基本理论立场,进而在此基础上阐释其法律规范性理论的建构理路,最后指出其法律规范性理论的特点和问题。

一、凯尔森的基本理论立场

凯尔森的实证主义法学以“纯粹法理论”(puretheoryoflaw)之名而著称于世,影响深远。他本人也因此被视为二十世纪欧洲大陆最杰出的法学家。有论者甚至认为他是二十世纪最重要的法律实证主义者。[1](P115)凯尔森整体法学思想的建构从根本上而言决定于他的认识论。他的基本立场是:法学是一门科学,因此应该以一种科学的、客观的方法认识、研究法律。凯尔森是一个价值相对主义者。他认为诸如什么是正义这类问题不能用理性认知的方式来加以回答。对这些问题的回答是“一种取决于情感因素的价值判断(judgementofvalue),因而在性质上是主观的,它只对判断人有效,从而只是相对的”。[2](P7)凯尔森拒斥自然法和实在法的二元论。他认为这种二元论本身就体现着一个矛盾:“如果人们能知道自然法学说所断言存在的那种绝对正义的秩序,那么实在法就成为多余的而且简直是毫无意义的。实在法的立法者面对从自然、理智或神圣意志中了解的社会正义秩收稿日期:2009-05-18

作者简介:苗炎(1978-)男,天津人,吉林大学理论法学研究中心、法学院讲师,法学博士。

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序的存在,他们的任务就如同是在灿烂阳光下进行人工照明那样的愚蠢工作。”[2](P12)由于纯粹法理论本身是一种科学,这就意味着诸如什么是正义等属于价值判断领域的问题不能是纯粹法理论的研究对象,因为价值判断问题是不能用科学、理性的方法来加以回答的。理性认识“只能及于一个实在秩序,即以客观决定的行为来加以证明的秩序。这一秩序便是实在法。只有实在法才能成为科学的一个对象;只有这才是纯粹法理论的对象”。[2](P13)凯尔森指出:“一门科学必须就其对象实际上是什么来加以叙述,而不是从某些特定的价值判断的观点来规定它应该如何或不应该如何。”

[2](作者序P2)纯粹法理论力图将一切政治的和意识形态的以及非法律的因素清除出法学研究,将价值判断清除出法学研究。纯粹法理论“是客观的和经验的理论,它拒绝对实在法加以评价”。[2](P13)

身为实证主义者的凯尔森其理论立场与英美传统的实证主义者的理论立场并不完全一致:一方面,就坚持法律与道德之分离这一立场而言,凯尔森与英美实证主义者并无二致,这使其理论区别于自然法理论。他认为,法律问题作为一个科学问题是社会技术问题,并不是一个道德问题。“具有法律性质的一定社会秩序是一个法律秩序”这一说法并不意味着从道德上来判断这一秩序是好的或正义的。另一方面,虽然凯尔森同样认为法律是人的活动的产物,是由人所创造出来的,是实在法,其实在性表现在它是由人的行为所创造和废除的,因而是不以道德和类似的规范体系为转移的,不过,与英美实证主义者将法律与事实结合,认为法律源自某种社会事实不同,“应当”范畴的规范不可能源自某种事实,,拒绝将实在法看作仅仅是经验事实的一种集合体”,②“应当”的规范,。在一

定意义上可以说,。

、凯尔森法律规范性理论的建构理路

法律规范性问题是凯尔森法哲学的核心问题。[3](P56)纯粹法理论的哲学基础是新康德主义,③同时受到休谟哲学的影响,因此,凯尔森坚持将“是”(is)与“应当”(ought),“实然”(sein)与“应然”(sollen)等范畴严格隔离开来。英国近代著名哲学家休谟曾提出过一个著名的命题,即应当区分事实判断与价值判断。在休谟看来,事实判断和价值判断之间不具有可传递性。从一个应然性的价值判断推导不出相应的事实判断,例如,从人应当做善事这一价值判断推导不出下述事实判断,即每个人事实上都在做善事。相应地,从一个事实判断也不能推导出相应的价值判断,例如,即便能够证明人性事实上是善的,也不能够由此得出下述结论,即人性应该是善的。在其代表作《人性论》中,休谟指出:“在我所遇到的每一个道德学体系中,我一向注意到,作者在一个时期中是照平常的推理方式进行的,确定了上帝的存在,或是对人事作了一番议论;可是突然之间,我却大吃一惊地发现,我所遇到的不再是命题中通常的‘是’与‘不是’等连系词,而是没有一个命题不①在《自然法学说与法律实证主义》一文中,凯尔森曾经指出:“基础规范的内容,即由基础规范将它规定为最初的造法事实的那种特殊的历史事实,完全有赖于被当作是实在法的材料,有赖于在主观上主张是法律行为的那些丰富的经验授予的行为。”[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第477页。凯尔森的这一论断有悖于他否认法律源自某种事实的基本立场。在凯尔森的后期著作中,这种论断被似乎意识到这一问题的他去除了。在《纯粹法理论》的第二版中,关于基础规范内容的讨论都不存在了。SeeSylvieDelacroix,Hart’sandKelsen’sConceptsofNormativityContrasted,RatioJuris.4(2004),pp.508-509.

②类似的观点参见StanleyL.Paulson,TheNeo-KantianDimensionofKelsen’sPureTheoryofLaw,OxfordJournalofLegalStudies3(1992),p.320;MartinvanHees,LegalReductionismandFreedom,KluwerAcademicPublishers,2000,p.10.

③关于新康德主义的介绍,参见刘放桐等编著:《新编现代西方哲学》,人民出版社2000年版,第三章。关于纯粹法理论的新康德主义色彩的分析参见StanleyL.Paulson,TheNeo-KantianDimensionofKelsen’sPureTheoryofLaw,OxfordJournalofLegalStudies3(1992),pp.311-332.

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是由一个‘应该’或一个‘不应该’联系起来的。”[4](P509)从这一立场出发,凯尔森认为,对某应然为何产生之回答只能诉诸于另一应然来解决,对某实然为何产生之回答只能诉诸于另一实然来解决,从应然不能推导出实然,从实然也不能推导出应然。“是”与“应当”不仅不同而且完全不相关。

凯尔森认为,规范是规制另一行为的人的意志行为的客观意义,它表示了一种客观性的“应当”。换言之,它的规定不但从规定它的人的立场看是应当被遵守的,而且从被其规制的人的立场以及中立的第三方的立场看都是应当被遵守的。法是一种规范,而规范是关于人们应当如何行为的规定,不是关于人们实际行为的描述,因此,法是一种“应然”范畴而不是某种“实然”范畴。规范这一范畴表示这样一种观念,即“某件事应当发生,特别是一个人应当在一定方式下行为,规范丝毫没有讲到有关个人的实际行为”。[2](P39)而“应当”这一范畴则表示这样的含义,即“人的行为是由一个规范所决定的”。[2](P39)对于纯粹法 …… 此处隐藏：3346字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……