2009年度十大案例——中国宪法(4)

（私有财产的国有化；私有财产的国有化）

林教授刚才说了两点评论，我觉得他的评论基本上把这个问题的实质和原因讲得很清楚。我想在林教授的思路上，明确几个观点：

第一，山西煤矿整合事件，如果在换成宪法的语言，刚才林教授也讲了有一定的难度，我觉得煤矿的整合兼并，可能要类似于宪法学上的一个私有财产的国有化，而不是征收、征用、没收，不是这三个概念。但是，我们宪法里面为了避嫌把国有化给去掉了，甚至是本来没有，所以这个问题就比较麻烦。根据宪法文本现在还不能够得出一个评价这个问题的很好角度。

第二，从文献审查的理论和各个国家的文献实践来看，有一个结论是可以下的，私有财产是可以国有化的。

第三，从人权保障的角度来看，私有财产的国有化要需要正当的程序、根据正当的程序，要有正当的补偿，当然有很多标准。

第四，从法治来看，私有财产的国有化应该有立法机关的规定。刚才林教授已经讲了，咱们的东西好像跟立法部门没关系，所以这里有很大的漏洞。如果我们深入宪法学理论来看的话，这个问题是可以进行分析的。现在山西煤矿整合，还有其他几个省的整合，最上位的法律依据是什么？我现在看了一下，现在恐怕总上位的是2009年10月26日国务院批准，国土资源部12月份发布的关于进一步推进矿产资源整合的通知，现在目前来说能看到最上位相关于行政法规。即使它相当于行政法规这样一个规范性文件，好像也不符合宪法学理论上，可以实行私有财产国有化这样一个法律文件的模式，不是立法机关的。当然即使是立法机关的法律，他也不能随便去规定私有财产国有化。法国宪法委员会1982年，就国有化法律法案做出了一个决定，这个决定明确的讲，立法者之间的国有化法律的结果是对私有财产的剥夺，必须要通过宪法对财产权保障的规定为前提，不能通过这种立法来规定私有财产的国有化，从而导致私有财产权被架空。

第五，从文献审查实践的角度来看，私有财产的国有化，因为私产财产限定为两种，一种是日本文献审查部门中间发展出来的，一种是美国有消极的规制和积极的规制，消极的规制可能有一种严格的，积极的规制是更加宽泛、宽松的标准。煤矿整合我看相关报道应该是积极的规制，政府主动采取一个措施来发展产业结构。当然，也不是宽松了以后就不好审查了，还是可以审查的，刚才林教授讲了，主要是要有比例的合理性。

第六，这个事件在我们国家制度怎么做，还有没有解决的可能性。大家可能首先想到的，既然是国务院最上位的一个通知，可以来作为它的法律依据，能不能启动立法法规定的90条第2款（前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。）的程序呢？我觉得有很大的问题。因为它又不是一个行政法规，根据90条第2款的话，行政法规、地方性法规，所以这个问题好像法律依据不足，权利解决途径不是很清楚。怎么办呢？现在只能这样的，我个人觉得：一个是与我们的宪法制度不完善有关系，宪法里面没有国有化的规定，并行征收、征用法理上又不是很清晰。第二，我觉得还有一个重大的问题，我刚才和林老师讲的关

于私有财产的法律限制，这一块其实还是建立在资本主义的财产权，这样一种理论基础上的。我们搞的是社会主义，社会主义有没有本身的界限呢？国有化是不是社会主义的本质特征呢？这个问题都比较难说，所以这样就使得社会主义市场经济体制和一般市场经济体制相比的时候，在财产权方面加入了更多的政策限制，加上现在还有政府的滥权和地方保护主义，所以山西煤矿整合事件的受害人，对他们来说可以用到的手段不多，现在只能是多要点就多要点，其他的找谁梳理也很难，找谁给你做主也做不起来，尽量的避免损失，跟着一块做就行了。当然如果是对于外资来说，他有一个最终的手段，因为我们国家93年还参加了解决投诉争端这样的条约，最后不行可以到仲裁庭，内资就不行了。

最后，我想强调一句话，通过这个事件我认识到，就是在目前的法治环境下，虽然宪法规定了公民的私有财产权受宪法保护，但是怎么样才能保护自己的私有财产权呢？所以我个人觉得，恐怕私有财产权现在要把它用得好恐怕要两方面结合：一个是尽最大限度的寻求权利救济，如果被人家侵犯了要寻求公权的救济。另外一方面，因为不能采取私立救济，所以与其救济还不如增加点风险意识，最好是对你的权利梳理一下，加强权利管理，像这种有风险的领域，最好是自己把自己保护起来，免得去求政府给你做主，所以现在要做自己财产权的主人，而不是让政府来保护你。在我们的法律环境下，对宪法规定的私有财产权恐怕要保障唯一的手段，靠自己，不能靠政府。谢谢。

李元起：

谢谢两位教授！刚才两位教授分别从民事法律和宪法的关系上，以及私有财产保护方面谈了山西煤矿整合事件。既然国家的管理有积极和消极两种保护方式，作为宪法下面的人，对自己的财产保护恐怕也得采取积极各消极保护两方面的手段，不能一味的靠国家，可能一味的靠国家，好多问题还解决不了，在国家顾及不到自己的时候，还要发挥自己的作用吧，这也是一个启发。

补充：

刚才莫纪宏老师说应该做自己财产的主人，我觉得这种说法当然都是对个人有好处的，但是他就回到了我们过去的，或者说我们现在还没有真正变成公民

社会。但如果都这样做的话我们什么时候能到公民社会，做自己私有财产的主人？莫老师说出来这种话说明了一个什么问题？就是我们国家的法律安全没有，我们没有法律安全，法律对任何人都不起作用，对老百姓不能保护，公权力机关不去遵守，这是我们最大的一个问题。我就补充这一点。

五、上海钓鱼执法案件

——执法手段及程序 ■事件回放:

今年10月14日晚，上海某公司司机孙中界驾驶面包车行驶在路上时，遇到一男子衣着单薄恳求搭车，男子上车几分钟后，孙中界的车即被两辆车包围、逼停，随即孙中界被指认涉嫌黑车经营，被罚款1万元。

孙中界回公司后遭遇指责。他认为自己遭遇了“钓鱼”执法，他无法接受自己做了好事反被冤枉，遂用菜刀切断左手小指以示清白。此事引发极大关注，一时间，针对“钓鱼执法”的追问占据各大媒体头条位置。

10月26日，上海市浦东新区政府召开新闻通气会，公布处理意见。浦东新区区长姜木梁在会上表示，“10·14”事件中确实存在使用不正当取证手段，浦东新区城市管理行政执法局10月20日公布的调查结论与事实不符，浦东新区政府为此向社会公众公开道歉。

章志远：

（执法的利益化、运动化；行政手段和程序正当；出租车和管制条例的不合理）

非常感谢人大法学院教授，今天能够与这么多前辈在一起点评宪法事例，特别是我们非常有名的傅老师一起“钓鱼”，非常光荣。

由于时间关系，我想就上海钓鱼执法事件发生的原因谈三点看法：

第一，执法的利益化和执法的运动化，是构成钓鱼执法方的社会动因。在整个事件当中有一个非常重要的细节，值得我们关注，就是媒体公开披露的上海闵行区交通行政执法大队在过去的二年当中，一共查出非法营运车辆5000多辆，

而且罚没款得到了5000多万元，还超额完成了上级下达的任务。这个信息表明当前的一些执法部门，已经将手中掌握的 …… 此处隐藏：2360字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……