职务犯罪初查措施制度设计

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司法改革探索

职务犯罪初查措施制度设计

卢乐云*

①

[关键词][摘

职务犯罪初查措施制度设计

要]基于发现犯罪与保障人权之平衡理念，初查法律措施体系

应当包括：查询、调取信息资料；访问、询问；查账、调账；勘验、检查；商请有关单位协助和介入有关单位调查；化装调查、使用线人、跟踪守候、秘密辨认；秘密拍照、秘密录音、秘密录像；取样、调取证据；计算机筛选比对、书证物证视听资料检验、刑事司法技术鉴定；现场实验；询问被查对象；询问通知等。[中图分类号][文章编号]

DF711

[文献标识码]

A

1004－4043（2010）－09（下）－0030－6

今年6月，最高人民法院、最高人民检察院、公

安部、国家安全部、司法部联合制定了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办

，全面理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》

规定了刑事诉讼证据的基本原则，细化了证明标准，还具体规定了对各类证据的收集、固定审查判断和适用等。“两院三部”制发的两个《规定》必将有

“由供到证”向“由证力地推动职务犯罪侦查模式从

到供”的转变，作为将具有很大或然性线索中客观存在的职务犯罪纳入侦查程序的初查制度，进入刑

以事诉讼立法已成为当下备受关注的问题。然而，

往的初查理论研究主要围绕初查概念、初查地位、初查证据、初查存废等问题，对初查措施、监督、责任及其救济等研究明显不足；有关刑事诉讼法再修改专家学者建议稿设计的初查条文也存在同样的缺失。②

控制犯罪与保障人权之平衡是现代刑事诉讼的两大主题，具体到刑事诉讼起始程序，在确立初查制度的法律地位时对于提高发现犯罪能力与强化保障人权力度两者之间的选择矛盾十分突出。如何构建初查措施法律制度是实现这种平衡的关键。为此，根据刑事诉讼基本原则和法律措施的配置原则，从我国反腐败政策选择、刑事诉讼构造特点和

司法实践需求出发，着力总结职务犯罪初查实践中

的经验，笔者提出初查法律措施构想，以期构建初查措施体系。

一、查询、调取信息资料

查询、调取信息资料是指查询与判明是否存在

职务犯罪案件相关联的信息资料，根据需要调取信息资料的原件、副本、复印件、复制件。相关联信息

个人档案信息、家庭可分为：被查对象的身份信息、

成员和社会关系信息、通讯信息、家庭财产和收入

经商信息、职务行为信息、活动行踪信息支出信息、

（重点是出入境和交通信息）等；被查对象近亲属、情人、共同利益人等特定相关人的身份信息、通信信息、财产和收入支出信息、经商信息、活动行动信息；被查对象所在单位和所涉嫌问题关联单位的单位职能职责和法人信息、作为职能职责的法律法规政策制度信息、经营信息、财务信息等；线索要害相关人（主要是指可能的行贿人、可能帮助窝赃转移财产的人、可能参与口供毁证的人员）的身份信息、通讯信息、家庭财产和支出信息、经营信息等。

现代社会是信息社会，智能性、专业性、法定性突出的职务犯罪行为和反调查行为，所留下的痕迹隐藏于各种信息之中，法律应当赋予初查信息收集

法学博士，全国检察业务专家。*湖南省人民检察院副检察长、

①本文为湖南省人民检察院2010年度检察理论研究重点课题《职务犯罪初查制度研究》的阶段性成果，课题编号[XJ2010B03]。

②笔者曾就有关专家学者建议稿撰文提出了评析意见，参见卢乐云：《发现犯罪与保障人权———两份“刑事诉讼法再修改学者（专家）建议稿”初查规定之评析》，载《政法论坛》2010年第3期。

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2010·第18期

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权，将查询、调取信息资料确立为初查措施。理由如下：

1.查询、调取信息资料本身直接影响着对线索的判断。被查对象的身份、个人档案、职务行为等信息和被查对象所在单位和所涉嫌问题关联单位的单位职能职责和法人信息、作为职能职责的法律法规

经营信息、财务信息等反映着被查对政策制度信息、

象是否具有相关职务犯罪的主体身份，是否存在与职务犯罪相关的职务行为；被查对象的家庭成员和社会关系信息、家庭财产和收入支出信息、经商信息，被查对象近亲属、情人、共同利益人等特定相关人的身份信息、通信信息、财产和收入支出信息等，关联着是否存在职务犯罪的结果及因果关系；被查对象近亲属、情人、共同利益人等线索要害相关人这三层次人员的上述信息，都隐含着可能存在的职务犯罪各环节的证据线索，有的本身就是客观证据，只要依照法定程序调取就可以直接作为证据。

2.查询、调取信息资料需要法律授权。通讯信息、家庭财产和收入支出信息等涉及个人隐私，其

③

中通讯信息直接涉及宪法上的通信自由权利。现行刑事诉讼法规定的查询特指查询犯罪嫌疑人的存款、汇款，《人民检察院刑事诉讼规则》延伸到了查询与案件有关的单位的存款、汇款，但查询内容范围都界定在存款、汇款上。有论者将查询解释为“是指调查、询问，检察机关的查询主要是就职务犯罪所涉及的有关事宜向有联系的单位、组织进行的

④。这种单从词义解说而不顾法律性质的调查询问”

解释没有法律依据，违背程序正义。从保障初查措施的执行力看，由于查询存款汇款是现行刑事诉讼法上的侦查措施，在未立案之前去查询，不仅无规范的法律手续，在实践中也时常被银行等相关单位

不仅解拒查。将查询明确为初查阶段的法律措施，

决了初查实践中的难题，而且明确了相关信息提供单位的义务，尤其是当有关单位提供相关信息与其他法律法规、政策制度相冲突时，以基本法的形式

比如，联合国反确立这一措施，有利消解这种冲突。

腐败公约和不少国家的反腐败法律明确规定，金融机构不得以为储户保密的规定为由拒绝向反腐败机构提供被查对象存款信息资料。

3.查询、调取信息资料调取反映了初查阶段的特征。轻缓性和秘密性是初查措施特征的重要表

现。虽然有的信息关系隐私权，但在初查阶段仅限

如果被查对象不涉嫌犯于检察机关办案人员知悉。

罪，通过法律设置隐私信息消除程序解决隐私问题；如果被查对象涉嫌犯罪，则相关信息是案件证据。以信息资料作为查询调取的对象，标志着是针对可能存在也可能不存在案件的线索而展开的调查，信息资料的外延大于证据资料，信息可能是案

同时，持有与线索相件证据，也可能不是案件证据。

关联的信息的主体十分广泛，凡是持有主体都有提供的义务。各种信息平台的建立也为提高初查效率特别是强化初查查询操作的秘密性提供了途径，如随着政府机关公务公开的扩大可以由初查人员直接上网查询；有的通过检察机关与相关机构建立信息共享机制由初查人员直接通过共享平台查询；有的可以在被查询单位监察人员监督下由初查人员直接操作提供单位的相关系统作针对性查询。该措

它分查询、调施不仅称谓简单明了，而且易于操作。

取两层次，体现了初查措施的逐步递进性和比例原则，先查询了解信息，只有当需要时才予以调取。

二、访问、询问

访问、询问是指为获取所查线索的信息和证据而查找访问相关人员，同时还可以根据需要以询问

访问规定为初查方式直接获取证人证言。将询问、

措施，基于 …… 此处隐藏：11114字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……