中国物权法与房地产项目公司股权转让的法律风险及其控制

中国物权法与房地产项目公司股权转让的法律风险

及其控制

陈召利(2007-5-25) / 已阅30970次

2007年3月16日，十届全国人大五次会议通过认真审议，郑重地通过了《中华人民共和国物权法》，自2007年10月1日施行。作为规范财产关系的民事差不多法律，物权法必将对我国社会的各行各业产生不同程度的阻碍，其中房地产行业受到的法律阻碍尤为显著。物权，是指权益人依法对特定的物享有直截了当支配和排他的权益，包括所有权、用益物权和担保物权。那个地点的物，要紧是指有形财产，包括不动产和动产。不动产是指不可移动的有形财产，如土地及房屋、林木等地上附着物。动产是指不动产以外的物。房地产行业几乎涉及了物权法的所有调整对象，如土地，房屋等。因篇幅所限，本文重点对房地产项目转让过程中的法律风险及其操纵予以阐述，以期对我国物权法施行后如何运作房地产项目转让提供借鉴与参考。

一、房地产项目转让的界定

房地产项目转让是指房地产开发企业在开发过程中，将具备一定条件的整个房地产项目转让给他人的行为。那个地点的项目，是指差不多具备开工条件或差不多开工但尚未开始预售的建设工程。所谓具备开工条件是指建设工程差不多立项，取得土地使用权证，土地差不多完成“三通一平”和勘探、设计工作，设计方案已获得规划部门批准并差不多取得施工许可证。所谓差不多开工但尚未开始房屋预售，是指建设工程差不多开始基础施工，但尚不具备法律规定的预售条件，未领取《商品房预售许可证》。由于房地产开发往往投资数额庞大（数千万甚至上亿元）、开发周期较长（少则两三年，多则十多年），房地产市场变化不定，为规避、转移经营风险，房地产开发企业有时通过转让项目来实现项目收益。

实践中，房地产项目转让要紧存在两种方式：

（一）房地产开发项目转让

房地产开发项目转让，是指权益人将其拥有的建设工程项目出卖给受让人，双方就转受让该建设项目确立权益义务关系的民事行为。我国《都市房地产治理法》第三十八条、第三十九条对房地产开发项目转让作出了明确规范，“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定差不多支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋差不多建成的，还应当持有房屋所有权证书。”“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定能够不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”我国《都市房地产开发经营治理条例》第二十一条对房地产开发项目的转让手续作了进一步的详细规定，“转让房地产开发项目，转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内，持房地

产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案”。由此我们也能够看出，房地产开发项目的转让实质上仍是土地使用权的转让。

（二）房地产项目公司转让

目前，不管国家依旧地点，对房地产项目公司均无系统或专项规定，但实际上注册登记的房地产项目公司在我国早已大量存在。随着房地产市场的进展，投资者发觉设立房地产项目公司能够合理地规避市场及法律上的诸多风险，因此投资者每开发一个房地产项目即成立一个公司，各个房地产项目彼此互不阻碍。据此，本文所称的“房地产项目公司”是指投资者专为开发特定的房地产项目而成立的房地产开发。房地产项目公司转让确实是指投资者注册成立房地产开发，然后以公司股权转让的方式实现房地产项目转让。这种转让是以转让公司股权的方式达到房地产项目投资主体的更替的目的。

如上所述，房地产开发项目转让具有审批手续过繁，耗时过久，交易成本过高等缺点。因此，在实践操作中，投资者往往躲开直截了当的房地产项目转让形式，而以转让房地产项目公司股权的方式实现房地产项目转让，即投资者将其持有的目标房地产项目公司的股权转让给他人，从而由受让方间接取得房地产项目的全部权益。在股权转让形式下，转让的标的是公司的股权而不是房地产项目，房地产项目收益作为一种公司资产随公司投资主体变化而自然转移，因此不需办理权属变更登记等手续，从而能够高效、简便、低成本地实现房地产项目的转让。目前，我国法律对以股权转让方式转让房地产项目并没有禁止性规定，这种转让方式在实践操作中被广泛采纳，但司法实践中的纠纷频频显现，如何防范和操纵风险成为突出的问题。本文将结合我国《物权法》的相关规定，基于目标房地产项目公司股权受让方的利益考虑，从专业律师角度动身，对以股权转让的方式实现房地产项目转让的法律风险及其操纵提出建议。须注意的是，本文的探讨建立在以下两个前提之上：第一，假设受让方收购了目标房地产项目公司的全部股权；第二，仅限于对法律风险的探讨。

二、我国《物权法》与房地产项目公司股权转让的法律风险及其操纵

以实现房地产项目转让为目的的公司股权转让不同于一样的公司股权转让：前者收购股权具有目的的单一性，仅仅为了获得土地使用权及房地产项目。因此，关于房地产项目受让方而言，一方面要幸免股权转让过程中的法律风险，另一方面更为重要的是防范转让的房地产项目本身存在的各种法律风险，假如事实上不能实现房地产项目的收购，那么股权转让也就失去了意义。实际上，在以股权转让方式实现房地产项目转让的过程中，对房地产项目本身的风险防范和操纵更为重要，也更具有现实意义。以股权转让方式转让房地产项目尽管不必履行程序上的转让房地产项目的繁琐手续，然而必须在实体上加强防范和操纵目标房地产项目本身可能存在的权益瑕疵和潜在风险，才能真正实现股权转让的目的。

（一）《物权法》的物权变动制度与房地产项目的合法性

从目标房地产项目的来源上看，可能由目标房地产公司第一手开发，未通过转让程序；也可能由目标房地产公司从其他方处受让所得。在第一种情形下，不动产物权由目标房地产公司设立，其上所存在的债权债务关系较为简单，股权受让方的风险相对较小。在第二种情形下，不动产物权通过转让和变更，原转让方与受让方的债权债务关系、房地产项目转让审批手续的合法性、转让行为的法律效力等因素都具有专门大的不确定性，股权受让方的风险也随之增大。但不论在哪种情形下，股权受让方均应当结合我国《物权法》关于物权变动的

规定，做好风险防范和操纵。

如前所述，房地产项目转让的实质确实是土地使用权的转让。因此，审查房地产项目的合法性的关键在于：目标房地产项目否权属清晰、有没有瑕疵或其他隐患，专门是目标公司从他人处受让而得的房地产项目，必须办理完一切法定手续。即目标房地产项目合法取得了国有土地使用权，这是房地产项目转让的基础。第一，依照我国《物权法》第九条之规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，房地产项目公司不仅要签订了《国有土地出让合同》， …… 此处隐藏：7515字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……