《房地产开发权取得的法律解构》实务指引

房地产开发权取得的法律解构

《房地产开发权取得的法律解构》实务指引

本实务指引并非针对相关法律、法规所作的解释，仅是中汇律师事务所全体律师实务操作经验的荟萃和集体研究讨论的学术成果，属于法律实务工作者对相关法律、法规理解后的具体运用，供各位嘉宾参考。鉴于实践中具体项目情况迥异，如无法律专业人士参与，不宜直接据以引用。

中汇律师事务所将自身在该领域的实践经验和研究成果加以提炼和总结，提供给中汇的客户以及给予中汇一贯支持和帮助的合作者，希翼能给予启迪和帮助。

一、“一方出地、一方出资” 房地产项目合作开发协议的效力

【法条指引】

最高人民法院《关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。”

【中汇理解】

房地产开发属于资金密集型行业，实践中，一方在取得土地使用权后，在开发建设过程中，因资金不足、融资渠道不通畅等原因，与有出资能力的一方合作共同开发房地产项目是顺利完成项目开发的有效途径。 在2005年8月1日最高人民法院《关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》出台之前，以“一方出地、一方出资”的方式合作开发房地产项目的合建合同被认定为是一种土地使用权有偿转让的特殊形式，除要求办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般认定合建合同无效。

最高法院司法解释施行以后，以“一方出地、一方出资” 的方式开发房地产项目的合作合同，只要一方当事人具备房地产开发经营资格的，合作合同认定为有效。如果双方均不具备的，起诉前一方当事人取得房地产开发经营资格或者已依法合作成立房地产项目公司的，合作合同亦认定有效。

如果出地方以划拨土地使用权作为投资的，应征得有批准权的人民政府批准，否则，合作合同无效，但在起诉前补办出批准手续的，合作合同有效。

二、“一方出地、一方出资” 房地产项目合作开发模式中出资方权利的保护

【中汇理解】

合作开发房地产项目的模式，通常表现为：

1）合同形式，即“一方出地、一方出资”以合同形式进行合作开发的模式；

2）参股形式，即出资方通过受让房地产项目公司部分股权的形式进行开发的模式；

3）共同报建形式，即出资方与其他公司共同向立项审批单位报建的合作模式。

出资方采取参股形式的，由于在项目公司中持有股权，基于股东身份获取项目利润的法律保障较为充分。采取共同报建形式的，出资方作为建设主体一方，对房地产项目本身具有建设权。项目建成后，根据立项批复，可将相应面积的房屋登记在出资方名下。

上述二种合作形式，参股形式通过持有项目公司股权控制投资风险，共同报建形式出资方本身可成为项目的建设主体之一，投资风险相对容易控制，而采取合同形式进行合作开发的，开发项目的土地使用权登记在出地一方名下，开发项目的立项等一系列报批手续也均以出地方的名义申报，在项目开发完成后，房地产往往初始登记在出地方名下，而出资一方根据合作合同享有的只是合同权利。因此，如何保障出资方按约取得房地产，避免出地一方在合作过程中出现擅自处分房地产等损害出资方权益的情形，是顺利完成合作开发的关键环节。

我们认为，在此合作模式中，保护出资方房地产权利的主要方式有：

1） 签订完备的合作开发合同。合作合同应坚持以“共同投资、共享利润、共担风险”为原则，对双方的权利义务进行详尽与明晰的约定，尤其是对出地一方擅自处分房地产等损害出资方权利的行为设置充分、完整的制约条款；

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2）由出地方提供合作开发合同的履行担保，特别是以开发项目为基础的物的担保，其中要处理好房屋销售需要与担保解除的关系；

3）重构项目公司的经营决策机构，共同参与开发过程中项目公司的经营决策和日常管理，有效监督出地方的经营行为；

4）避免采用隐名合作的方式。

三、合作开发房产项目中的出资人为保障资金安全，在前期决策阶段应如何进行法律评审？

【中汇理解】

为保障投资安全，在签订合作合同前，出资方应对合作方及土地（项目）进行细致审查。

对于出地方主体的审核：

1) 应着重审查其是否具有房地产开发资质、资质是否过期；

2) 是否存在重大债务及对外提供过数额较大的担保。

上述事项与项目能否顺利开发紧密相关。如果出地方不具备房地产开发资质，就不应考虑合同开发的方式，或于项目公司取得资质后再合作。如果出地方存在重大债务或对外提供了较大数额的担保，一旦其丧失履行能力，土地（项目）就可能遭到强制执行。

对于土地（项目）的审核

1) 应着重审查土地使用权、项目审批、已投资金以及规费（主要是指土地出让金）支付情况；

2) 核对项目的各项规划参数，确保合作各方实现商业计划和目的；

3) 拆迁进度和可行性审查；

4) 土地使用权有无设定抵押，有无司法权利限制；

5) 建设项目立项是否完成、规划许可证是否取得，是否按照出让合同约定的开发期限动工、有无违法建设的情形等。

四、以合同形式合作开发房地产，项目利润的分配模式及权利救济

【法条指引】

最高人民法院《关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。”

【中汇理解】

以合同形式合作开发房地产，出资方与出地方之间形成的是合同关系，双方应根据合同行使权利并履行义务，如果合同中有关于利润分配比例的约定，则双方应遵守该约定。在合作合同中，如果双方仅以投资数额确定利润分配比例，则一方当事人未足额交纳出资额的，按照当事人的实际投资比例分配利润。

在实践中应特别注意，如果双方在签订合作协议时考虑到一些非资金、实务性质的投资对合作项目的成功运作也是至关重要的，而这些因素又难以进行量化计算后作为确定分配比例的依据，则在签订合作合同时，有必要在合同中披露合作利润分配比例的确定已考虑上述因素。同时，应在合作合同中具体约定，在合同履行过程中，这些因素未能成就时利润分配比例的调整方式。

五、合同形式与参股形式中合作各方权利、义务的区别

【中汇理解】

合同形式

出地方与出资方形成合同关系，根据合同约定行使权利并履行义务。因为土地使用权归属于出地方，项目的立项、审批均须以出地方的名义进行，项目建成后亦将登记在出地方名下，出资方不享有土地使用权及建筑物所有权，无法直接限制出地方对土地使用权及建筑物所有权的处分。如果合同当事人违反合同约定，相对方可以要求违约方承担违约责任。

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合同形式较为灵活，合同当事人可以针对一个项目中的部分内容订立合同进行合作，合同履行完毕后，出资方即可以退出合作。但就此项合作中所涉及的税务及会计方面的处理方式，尚处于摸索阶段，各地方主管部门理解也不尽相同，有待于征询权威部门的解释，因此在实际操作中应充分注意。

参股形式

合作各方形成的是公司法上股东之间的关系。项目公 …… 此处隐藏：9291字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……