流动摊贩的法律地位及其商事登记考量分析

流动摊贩的法律地位及其商事登记考量分析

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■吕来明（北京工商大学法学院　　　北京　　　１０００４８）◆

中图分类号：Ｄ９２２　　　　文献标识码：Ａ

商户管理暂行条例实施细则》第六条规

内容摘要：流动商贩是否需要合法化的问题，应当包括三个层面的思考：一定：登记的主要项目中：……经营场所，可是在现行制度层面上分析是否存在流以是本辖区流动经营的范围。可见早在动摊贩需要合法化的问题；二是从实１９８７年，我国就允许流动摊贩申请登记为施制度的政策导向上分析；三是从法个体工商户。另外，从实践来看，即使没律地位的确定上，流动摊贩本身是否有办理个体工商户登记的流动摊贩，也并需要通过商事登记才合法的问题。非一律被确认为非法。许多地区在集市贸关键词：流动摊贩　　　合法身份　　　法律地位

易的规定中就没有要求所有进入集市销售商品的流动摊贩办理工商登记，而是采取近几年来，流动摊贩与城市管理部门市场登记证的做法取得合法身份。国务院的冲突不断见诸媒体，引起社会广泛关１９９２年６月颁布的《城市市容和环境卫生注。２００９年７月国务院法制办公室公布管理条例》中也没有禁止在城市各类公共的《个体工商户条例（征求意见稿）》（以场所摆摊设点。可见，从现行商事登记制下简称《条例》）规定：“无固定经营场所度层面来讲，在我国流动摊贩并非非法经的摊贩，申请登记为个体工商户的，登记营的同义语，不存在需要解禁而使流动商事项不包括经营场所。”一周后，城市管贩合法化的问题。把《条例》的规定解读理部门提出反馈意见，并称流动摊贩合为“流动摊贩合法化”，确属误读。

法化是媒体误读。之后，媒体就此组织或展开了讨论，一时间，这一问题成为社会流动摊贩存在必然性及管理

热点问题。下文对此进行探讨。

现状

现行商事登记制度层面上的

如何使无证照摊贩实现“合法化”，和流动摊贩合法化问题

地方市容管理法规以及执行制度的政策导向宽严程度把握有关。虽然现行商事登记把《条例》的规定称为“流动摊贩合法制度中允许流动经营形式存在的个体工商化”的一个逻辑前提是，现有制度不允许户，没有禁止流动摊贩，但是，实践中执流动摊贩通过商事登记进行经营活动。如行现行工商管理法律制度的普遍认识和做果根据现行制度，流动摊贩一概非法，流法是，所有流动摊贩的活动被视为一种经动摊贩不能通过商事登记取得经营资格，营活动，只有经过工商登记取得执照才合且在实践中没有合法流动摊贩的存在，实法。即使在实践中一些地方允许某些未取践中存在的流动摊贩都是非法的。要使流得营业执照的流动摊贩活动，但也要通过动摊贩合法，必须修改现行法律制度，那发放许可证或登记证等方式批准，限时、限么，就有一个在制度建设层面上需要通过地。由于流动摊贩的活动范围大多是路边、制定或修改法律使流动摊贩合法化的问题。公园、胡同、街区等一些城市公共空间，客否则，就不存在制度建设层面意义上通过观上占用了一部分公共空间，在一定程度制定或修改法律使流动摊贩合法化的问题。

或一定时间内影响了道路交通，再加上流但是，现行法律并没有明确禁止流动动摊贩流动性的特点确实也带来了影响环摊贩，与１９８７年实施的《城乡个体工商户境卫生的问题。出于城市管理工作中交通、管理暂行条例》配套实施的《城乡个体工

环境卫生等方面的考虑　，当地政府在制定

及实施制度的过程中，存在限制流动摊贩的政策导向。通过制定城市市容与环境卫

生管理方面的地方法规，不同程度地增加了对流动摊贩的活动予以限制甚至禁止的内容。对流动摊贩登记为个体工商户流动经营时，尽量控制批准流动摊贩数量，有的城市甚至曾经提出过创建“无摊城市”的目标。再加上申请营业执照涉及到费用和税收问题，许多流动摊贩不愿意申请个体工商户营业执照，使得经登记或批准而取得合法身份的流动摊贩数量有限，这样大多数的流动摊贩因没有取得营业执照或者在未经批准的区域（含不允许的区域）销售物品，而被认定为无照经营违反了工商登记管理法规或者影响市容违反了地方城市市容与环境管理法规，处于违法状态。

长期以来，城市管理部门普遍的做法是根据《无照经营查处取缔办法》和当地市容管理法规对无证照摊贩以无照经营或未在允许地域经营影响市容予以处罚。这样的处罚虽然不能说没有法律依据，但并没有从根本上解决这一社会问题。是继续坚持以往的城市市容管理理念和政策导向，继续严格控制流动摊贩，对无照证摊贩或超出批准区域的摊贩继续采取封堵政策，还是换一个角度出发，改变思路，转换观念，从执行制度的政策导向放松流动摊贩申请登记的条件、扩大其活动范围，从而使目前处于违法状态的流动摊贩多数实现合法化，这是需要认真研究的问题。从这个意义上说，实际的问题是如何在市容管理法规和执行制度的导向上把握好宽严尺度，从而避免大量的流动摊贩处于违法状态。

流动摊贩是否纳入商事主体

的考量

流动摊贩不宜一律纳入商事主体的范畴，而应由当事人自由选择，其身份的合法性并非必须通过商事登记而取得。在我国，工商登记的性质是商事登记，经过工商登记领取营业执照意味着取得商事主体资格。流动摊贩是否必须要经过工商登记取得营业执照才合法，实际上是在法律地位上要明确流动摊贩是否应纳入商事主体的范围，流动摊贩的活动是否视为一种经营活动。在实践中往往把流动摊贩出售物品的行为理解为一种经营活动，把流动摊贩作为一种经营主体对待，但是，在相关制度上，流动摊贩的法律地位是不明确的。现行工商登记法规允许个体工商户经营场所流动，但没有明确流动摊贩是否必须经过工商登

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制度建设

记取得个体工商户营业执照。《条例》也面临同样的问题。笔者认为，确定流动摊贩身份的合法性是否必须通过工商登记而取得，前提是要明确如何确定商事主体的范围，界定哪些主体应当纳入商事主体，从行为内容的营利性以及营业性标准基本可以解决大部分商事主体的界定问题，特别是以组织体形态存在的商事主体。但是，在我国存在大量的个人从事经营的情况，其从事营利性活动时如符合前面所说的行为要件标准，是否都确认其属于商事主体，应当具体分析。界定商事主体的目的是使其适用相关的规则，从而实现商法价值目标，并不意味着不是商事主体就不能通过某种活动获取财产利益。个人反复从事有偿获利活动是否应纳入商事主体的范畴，取决于其在社会经济生活中所起的本质作用。

笔者认为，个人从事营利性活动，除了行为特征符合前面所说的要件外，还需要在主体存在形态上具备以下两个条件：字号；相对确定的场所。因为无字号则在经营活动中完全体现的是自然人角色，“商人的个别交易行为与他本人的其他交易行为之间，仍然有着不可分割的关联，他所有的交易行为共同构成其‘商务’，这个相对于他本人愈来愈独立的整体以一个特殊的名称—商号而存在，并以此名义与它的常设人分离。”若无固定场所则其营利活动与其个人或家庭的其他活动在事实上或外在显示上无法区分，而且从现实情况考虑，既无字号、又无场所的个人经营者，基本上都是将此作为谋生、就业的手段，谈不上追逐利润的程度，一旦发展到实现财富增值、追逐利润的程度， …… 此处隐藏：3415字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……