中国境内IPO企业同业竞争疑难问题研究

中国境内IPO企业同业竞争疑难问题研究

朱亚元1

引 言

从文义上分析，所谓同业竞争，是指企业与其关联方从事的业务相同或者相近似，其相互之间的业务构成或可能构成各种情形的直接或间接的竞争关系。

根据现行有效的法律法规和规范性文件等的规定，企业拟中国境内IPO，必须消除与其关联方之间的同业竞争。其目的是避免由于同业竞争而给上市公司造成或有损害，保护各方利益主体的权益。

关于同业竞争问题，我国证券监督管理机关一直秉承“境内IPO不得存在同业竞争”的审核理念和审核标准。但是，由于企业经营管理的复杂性、市场环境的变化、法规政策的阶段性局限等各种因素的存在，对于拟上市企业是否存在同业竞争问题的判断，并非一成不变的简单明确，无论是审核机关还是证券服务机构，一直存在这样那样的疑惑，疑难问题屡见不鲜，个别案例甚至出现了激烈的争论。

因此，分析研究同业竞争判断之疑难点，探讨其中的共性和个案特征，指导企业境内IPO实务，有其明显和充分的现实意义。

本文试图通过探究疑难问题的成因，分析目前境内IPO审核中常见的疑难问题等方式，对同业竞争判断之疑难现象进行初步研究，以抛砖引玉。

一、同业竞争疑难问题的成因

同业竞争问题作为境内IPO审核中的重要问题之一，历来为证券市场参与各方所重视。同业竞争问题的判断和处理，涉及到法律环境、市场环境、社会关系、审核理念乃至认知水平等众多因素的影响，纷繁复杂。因此，在个案甚至批类案例中，难免会出现疑难点。

综合分析境内IPO审核的历史，可以发现，出现同业竞争疑难问题的主要原因在于以下几个方面：

（一）同业竞争定义的法规缺失

关于同业竞争的定义，迄今为止的法律、法规、规范性文件均未作出明确规定。目前关于同业竞争的定义只能通过法律、法规、规范性文件的规定间接理解和把握。

例如，中国证监会《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 1号——招股说明书（2006 年修订）》规定，拟上市公司应在招股说明书

中披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况；对存在相同、相似业务的，拟上市公司应对是否存在同业竞争作出合理解释。

据公开资料，证监会发行监管部于2010年11月作出了关于发行人控股股东、实际控制人的亲属拥有与发行人相竞争或相关联业务的《审核研究会纪要》，该纪要中先后使用了“相竞争业务不构成同业竞争”、“相关联业务”等措词。

尽管上述规定中的这些措词在一定程度上反映了证券监管机构对于同业竞争的定义理解。但是不可否认的是，标准定义的缺失，在很大程度上影响了对同业竞争的判断和处理。

比如，有的IPO个案把“相同、相似业务”混同于“同业竞争”，在措辞上不加区分，影响同类业务经营与同业竞争的本质判断。而不少IPO案例则采用“不存在实质性同业竞争”等类似的名词，导致在判断同业竞争问题上出现风险。

这些现象都说明，同业竞争的定义缺失确实在一定程度上会导致同业竞争问题的判断和处理的歧义。

（二）关于同业竞争问题的法律规制的完善和变化

我国目前关于同业竞争问题的法律规制经历了一个完善和变化的过程，其中最近几年主要体现了同业竞争判断对象的变化和完善：

1、与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间的同业竞争

《首次公开发行股票并上市管理办法》第十九条规定，发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十八条规定，发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。

2、与持有发行人股份5%以上的关联方之间的同业竞争

依据《公开发行证券公司信息披露编报规则（第12号）——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》(证监发[2001]37号)第三十八条之规定，较为多数的理解是：律师必须就拟上市公司与持有拟上市公司股份5%以上的关联方之间是否存在同业竞争等进行说明。

多数意见同时认为，根据该规定，IPO审核中同业竞争的判断范围扩大至持有拟上市公司5%以上的关联方，包括：持有拟上市公司5%以上股份的法人股东及其控制的企业，以及直接或间接持有公司5%以上股份

的自然人股东的直系亲属所控制的企业。

3、与发行人的董监高所控制的法人之间的同业竞争

我国《公司法》第一百四十八条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”第一百四十九条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”

根据该规定，发行人的董事、监事、高级管理人员(包括董事会秘书、财务负责人及公司章程中规定的其他人)必须履行上述法定义务，保证本人控制的企业与发行人之间不存在同业竞争。

4、上述各类主体的一致行动人及其控制的企业与发行人间的同业竞争

根据《上市公司收购管理办法》（2008 年 8 月修订）的规定，上市公司收购中涉及详式权益变动报告书和要约收购报告书的，必须披露该投资者、一致行动人及其关联方或收购人所从事的业务与上市公司的业务是否存在同业竞争或者潜在的同业竞争。根据该《管理办法》，一致行动人的认定标准及其广泛，涵盖了股权关系、人身关系、协议安排、合作关系等方面。

与上述法律规制的变化和完善相伴随，对于同业竞争问题的分析判断和处理，不仅产生了不同时期的意见差异，也出现了基于理解程度的差异而形成的不同意见。例如：

有的项目只分析披露与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间的同业竞争，而不披露与持股5%以上的其他关联方的同业竞争。

由于理解深度不同，不同项目对同一类对象的披露的详尽标准不同。比如对于持有发行人5%以上股份的自然人股东的直系亲属所控制的企业，有的项目作为同业竞争的判断对象进行了分析披露。

（三）审核理念的科学性、合理性变化和完善

由于法律规制的不尽完善和审核实际的千变万化，证监会通过每年举行保荐代表人培训、公布不予核准原因等方式倡导审核理念，其中大量涉及同业竞争问题。在倡导“实质重于形式”的整体审核标准的同时，不时传递关于同业竞争问题的具体审核标准和处理方式。比如去年和今年保荐代表人培训时提出的“关于发行人控股股东、实际控制人的亲属拥有与发行人相竞争或相关联业务的整合问题”等。

审核理念的变化和完善，直接决定了不同时期对同业竞争问题的判断和处理。比如笔者承办的晋亿实业股份有限公司IPO项目（2006年），当时是通过发行人与同业关联方之间划分市场的方式来解决同业竞争问题的，但是此类方式之后是不被认可的，比如2007年1月沪士电子股份有

限公司采用同样的方法处理同业竞争问题，即被证监会否决。

审核理念的另一个变化就是对同业竞争问题判断和处理的日趋严格性和合理性。纵观审核实践，我们可以充分感受到，审核机关对同业竞争的判断在逐步作扩大化解释，提出的处理要求在逐步完善。这种审核理念的变化推动着包括证券服务机构在内的各方主体对同 …… 此处隐藏：12408字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……