商法 名词解释 简答 期末 整理(2)

商法主体三种立法体例：（1）主观主义（商人主义、形式主义）。这种立法首先确定商事主体的概念，然后导出商行为的概念，如1897年德国商法即德国新商法典。

（2）客观主义（商行为主义、实质主义）。这种立法着眼于行为自身的商的性质，并将其行为主体确定为商事主体，如1807年的法国商法和1885年的西班牙商法典。

（3）折中主义。这种立法同时将商事主体即商人概念和商行为概念作为商事法的基础，在规定商事主体时，既注意商行为的本质，又着眼于商行为的形式，如1861年德意志普通商法典即德国旧商法典和1899年的日本商法。

商事主体的分类（一）德国法上的商事主体1.按是否需要商业登记及有无登记的强制性义务划分，分为法定商人、注册商人、自由登记商人以及小商人

2.按照被认定为商人的原因划分，分为完全商人、拟制商人及表见商人

3.3.对公司商人进一步分为形式商人和其他商性公司

（二）日本法上的商事主体在日本法上，商事主体分为固有商人、拟制商人和小商人。

法律上所谓“企业”，应具备三个特征或标志，即独立性、营利性、经营的计划性和目的性。 在我国，商事个人主要表现为个体工商户、农村承包经营户和个人独资企业。

商事能力实质上是在民事能力（尤其是民事行为能力）基础上由商法赋予商事主体的能力，因此就其内容而言是一种特殊的权利能力和行为能力，体现了法律对从事营利性营业活动附加资格限制的基本政策。

个人独资企业的设立与变更

商法 名词解释 简答 期末 整理

在我国，农村村民、城镇待业人员、个体工商户、辞职退职人员、法律法规允许的离退休人员和其他法律法规不禁止从事营利性活动的人员，可以申请开办个人独资企业。

商事合伙的特征

1.必须由两个或两个以上的合伙人共同组建；

2.设立的基础是合伙合同；

3.商合伙的财产为合伙人共有；

4.所从事的商事经营活动由合伙人共同为之，也可以共同委托代理人为之。各合伙人对事务的执行享有同等权利和义务；

5.合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。

我国商事合伙的类型

1.个人合伙企业——两个以上的公民共同出资、共同经营、共负盈亏的企业。

2.法人联营合伙企业/合伙联营企业——指企业法人之间或者企业法人与事业法人之间共同出资、共同经营、共负盈亏的一种企业组织行使。

合伙企业的入伙与退伙1、入伙：合伙企业成立后，第三人加入合伙企业并取得合伙人资格的行为。第三人加入合伙企业必须经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙协议。

入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务须承担连带责任。

2、退伙：指合伙人退出合伙企业，从而丧失其合伙人资格的行为。退伙人对退伙前发生的合伙企业的债务，仍应与其他合伙人承担连带责任。

（1）声明退伙。（2）法定退伙。（3）除名退伙。

声明退伙：当合伙协议约定了合伙的经营期限的，则有下列情形之一时，合伙人可以退伙：

(1)合伙协议约定的退伙事由出现；(2)经全体合伙人同意退伙；(3)发生合伙人难于继续参加合伙企业的事由；(4)其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。

当合伙协议约定了合伙期限时，合伙人欲退伙须经其他合伙人同意，不得单方通知退伙。合伙协议未约定合伙期限的，在不给合伙事务执行造成不利影响的前提下，合伙人可以不经其他合伙人同意而退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。

法定退伙。指直接根据法律的规定而退伙。 法定退伙又可分为当然退伙和除名退伙。

１）当然退伙。是指发生了某种客观情况而导致的退伙即：

①公民死亡或者被依法宣告死亡；②公民被依法宣告为无民事行为能力人；③个人丧失偿债能力；

④被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额。

２）除名退伙。也称开除退伙，是指在合伙人出现法定事由的情形下，由其他合伙人决议将该合伙人除名。事由：

①未履行出资义务；

②因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；

③执行合伙企业事务时有不正当事务行为；④合伙协议约定的其他事项。

商法人：1、商法人是一种拟制的法律主体，具有独立的权利能力、行为能力和责任能力。

2、商法人的成立必须符合法律规定的条件。

3、商法人属于法人的一种，应当具备法人的基本特征，包括财产的独立性和责任的独立性。 商法人的特征1.通过法定设立程序，履行工商登记，取得主体资格；2.具有独立的财产和财产权；

3.具有统一的组织机构和意思机关；4.是独立的责任主体，以全部财产为限对外承担法律责任；

5.只能从事商行为，并在其法定授权范围内从事这种行为。

我国商法人的分类

1.国有商法人2.集体商法人3.合营或合资商法人4.私营商法人5.外商投资商法人

代理商是受其他商事主体（被代理人）之托，在代理权限内，以被代理人的名义实施商事法律行为的商事主体。

代理商有以下几项特点：1.代理商所经营的业务是为被代理人促成交易或以被代理人的名义缔结交易。2.代理商必须固定地从事受人之托促成交易或代人缔结交易的活动。

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3.代理商是独立的商事经营者。独立是指“基本上可以自由决定自己的活动和支配自己的工作时间”。

行纪商，是指以自己的名义为委托人从事贸易活动，并因此领受报酬的商事主体。

行纪商的特点包括：（1）以委托人的利益从事活动，其行为所带来的经济上的利益或损失均由委托人承受；（2）以自己的名义进行活动，与第三人订立合同时，对该合同直接享有权利、承担义务，第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪商应当承担损害赔偿责任；

（3）以行纪业务为营业；（4）在卖出或者买入具有市场定价的商品时，除委托人的相反意思表示的以外，自己可以作为买受人或者出卖人，并仍然可以要求委托人支付报酬。

仓储营业商是指储存、保管存货人交付的仓储物，由此领受仓储费的商事主体。

仓储营业商的特点有:

（1）对存货人交付的仓储物进行堆藏和保管;（2）除了存货人另有指示以外，没有对仓储物的处分权;（3）须有堆藏和保管仓储物的仓库 设备;（4）堆藏和保管的仓储物为动产;

（5）以仓储物的堆藏和保管为营业。

商事法律行为的法律性质

对于商行为的法律性质问题，即商行为究意属法律行为，或是事实行为，抑或是法律行为与事实行为之总和，这在民商法理论中有不同认识。

从本质上说，使商行为概念成为包含商事法律关系的事实行为的上位概念就像民法中只有民事行为而无民事法律行为一样只有造成混乱的可能，应当说，商行为是民事法律行为的延伸，即商事法律行为，其独特之处仅在于商事法律行为的营利性和经营属性。

商事法律行为的特征

第一，商行为是主体以营利为目的而从事的行为。第二，商事法律行为是一种经营行为。 第三，商事法律行为是连续性的行为。第四，商事法律行为本质上是具有商行为能力的主体从事的营利性活动。 综上所述，商法律行为就其特征而言，是具有特定商行为能力的主体从事的，以营业为目的的营业性行为。在对商事法律行为的含义有不尽相同的认识的各国商法理论中，商事法律行为正是依据具有商行为能力的主体从事的以营业为目的的营业性行为这个特征而得以独立，各国商法也据以对其进行商特别法的控制。

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