长沙中院合同法司法解释（二）培训笔记

长沙市中级人民法院

《<合同法>司法解释（二）》培训笔记

钟建林

培训单位:长沙市中级人民法院民一庭、民二庭 培训时间:2009年8月14日上午 培训地点：中院南栋九楼会议室 主持人：中院民二庭副庭长廖征 主讲人：中院民一庭法官刘凯

与会领导：中院易前副院长、民一庭刘自军庭长

参训学员：中院民一庭、民二庭全体法官、长沙市九个基层法院民一庭、民二庭正、副庭长。

培训内容:

一、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《<合同法>司法解释（二）》）的制定背景。

1、《合同法》及《<合同法>司法解释（一）》实施十年来的形势发展:合同纠纷审判实践走向深入,新的问题不断出现,需要进行梳理并积极应对。

2、合同纠纷案件的诉讼形势:合同纠纷案件在全部民商事案件中所占比例超过一半。

3、国际金融危机对我国经济领域的影响巨大:融资租赁、保险、

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借贷、合资合作、国际贸易等合同纠纷凸显。

二、制定《<合同法>司法解释（二）》的指导思想。

1、注重司法解释的“合法性”,即以既有法律为依据,以既有法律如何实施为目标,不追求司法解释的立法性(有别于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》)。

2、注重实践性。29个条文内容都来自于司法实践。司法解释的制定针对于条款的可操作性。

3、注重理论性。一方面采纳了成熟的合同法学研究理论(如效力性强制性规定和管理性强制性规定区分理论),另一方面避免了超前理论。

4、注重国际性(如境外当事人为被告的代位权诉讼之管辖)。 5、注重民主性(采纳律师提出的建议)。 6、注重通俗性(手印的效力)。

三、《<合同法>司法解释（二）》条文解读 (一)合同的订立

第一条 当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有

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关规定予以确定。

必备条款不能缺少,非必备条款则可以补正。合同是否成立,就在于看合同是否具备必备条款。必备条款包括当事人、标的和数量。世界通说只要当事人和标的即可,但司法解释还是将数量列为必备条款,目的是为了避免混乱。但必备条款只是必要条件而非充分条件。

第二条 当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。

合同的其他形式。即默示合同行为,比如超市物品寄存等。 第三条 悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。

悬赏广告行为。法律性质如何认定?采纳“契约行为说”还是“单独行为说”? “契约行为说”存在当事人必须有民事法律行为能力和真实意思表示两个方面的法律障碍。“单独行为说”认为行为人必须对自己的承诺负责,而单独行为在理论上是不能撤回的。司法解释采取了“单独行为说”。民事行为能力障碍问题可通过由法定代理人追认的方式解决。基于“单独行为说”,悬赏人应当承担的是违约责任。但是具有特定合同义务的人和法定义务的人是不能要求悬赏报酬的。令人困惑的是公职人员有无报酬要求权。因为公职人员首先还是公民。主讲人个人认为,除了法律有特别规定,一般情况下公职人员有权

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要求悬赏报酬。但警察下班回家途中处理纠纷是不能要求报酬的。

第四条 采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。

合同签订地的确定。

第五条 当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。

按手印问题。系河南一律师提出的。弊端是可能导致违法犯罪行为的发生。比如趁人熟睡时或者醉酒时强按手印。解决问题的办法是:在理念上认为按手印只是一种意思表示。如果意思表示不真实,可以不认定其法律效力。这可用举证责任分配规则来解决。如果当事人能够签名,合同上却只按有手印,即有可能存在蹊跷。可以先由按手印的一方举出初步证据,然后由对方进行反证,同时可以加重对方的举证责任。

第六条 提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。

提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。 格式条款问题。

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第七条 下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：

（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法； （二）当事人双方经常使用的习惯做法。

对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。

交易习惯问题,关键是如何认定交易习惯。

第八条 依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

缔约过失责任问题。原告必须具备自己办理手续的条件。不能判令对方办理手续,因为一是合同并未成立,二是如此判决有强制缔约之嫌。解决的办法是可作出选择性判决:首先判决原告自己办理手续;其次判决如果原告未办成,则由被告赔偿。赔偿范围应该仅限于信赖利益。信赖利益的计算是困难的,但必须以实际损失为标准,包括订约机会损失和缔约前行为损失。

(二)合同效力

第九条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一

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