中国法制史讲义(6)

契约法——约因理论

约因consideration：一般表述作为契约债务的对价所提供的作为、不作为、法律关系之设定、变更、消灭或约定。

16世纪开始形成约因理论，先认为是立约的诱因，以后又强调是向法院申请强制执行的因素。逐渐归纳为具有对价value的契约因素。 对价条件：书面—书面，约定的而非法定的相对作为或不作为，具体并有价值的，合法的并无道德瑕疵的，等等。

契约的形式

印鉴契约：原指在封存契约文件的火漆上盖印。称为“正式契约”。普通法规定无偿契约、超过3年的土地房屋租赁契约必须采用此形式才具有强制力。

书面契约：1677年《诈欺法》规定保证、土地处分、地役权、采取权等契约必须采取书面形式。书面形式可以是备忘录、书信等。

口头契约：不能被强制执行的契约。例外：普通法规定收取定金契约、衡平法规定已为部分履行的契约均具有强制力。

无效契约

种类：赌博（普通法认定有效，1845年制定法改为无效）、放弃制定法上的权利、排除法院裁判权的合意、有害于家庭关系（如约定婚后分居、婚姻中介也自18世纪后无效）、限制营业特约（转让营业时特约，伴随雇佣契约的特约，业者之间协定，排他性交易特约等）。 后果：不具有约束力。

契约法——“挫折”法理

契约法原具有绝对性原则，一经成立必须履行。 以后的修正：（1）义务一方当事人的死亡，（2）立约后发生的履约违法性（1891年装船案件），（3）立约后发生的履约的不可能（1863年音乐厅案件），（4）立约后发生的契约商事目的的“挫折”（1903年“加冕式”案件）。债务得以因“挫折”而消灭。

契约法——违约责任

损害赔偿。赔偿对象：（1）遭受的损失（财产以及非财产：人身痛苦、不便、感情伤害、侵害名誉），（2）期待利益和信赖利益，（3）附随的损失。

特定救济。（1）支付合意确定的金钱，（2）特定履行命令（衡平法），（3）禁止命令。 解除契约。

诉讼时效：1939年法单纯契约6年，印鉴契约12年。

侵权法——分类

“直接侵害”。对人：暴行、暴行未遂、非法监禁、故意的间接侵害。对土地及动产：非法进入、非法占有等。

非法妨害。妨害私人的土地利用，妨害公众的健康、安全、情感、便利等。

名誉毁损。口头诋毁、文字诽谤。 其他：侵占、串通、胁迫、诈欺等。

侵权法——“过失”negligence

以未加注意的行为为责任基础的侵权行为。17世纪后半叶开始形成。

要件：（1）一方对他方负有注意义务，（2）一方违背该义务，（3）他方因此而蒙受损失。

义务的基础“合理人”的“合理注意”。

义务状况：经济损失、精神打击、不作为、言论等。 特殊类型：产品责任、雇佣人责任、土地占有人责任。

侵权法——严格责任的侵权

1868年拉依朗茨对弗莱彻原则：有危险物者对于危险物的逸出损害负责。 要件：危险物、非自然利用、逸出、损害存在。 另有：雇佣人的替代责任（古代一切仆人过错应由主人承担）、动物饲养人责任。 侵权法——救济方法

损害赔偿：补偿性为主。辅之以象征性的（2镑）、蔑视性的（半便士）、惩罚性的（针对官员侵害、企图暴利、制定法确定行为）。

赔偿额确定的标准：人身损害（痛苦、丧失快乐、暂定等）。财产损害（灭失、毁损）。

其他：禁止命令、自力救济。

侵权法——诉讼时效

1623年《诉讼时效法》首次规定。一般侵权行为诉讼时效为6年，人身伤害侵权行为诉讼时效为3年。

当事人死亡：普通法原则“人的诉权与人一起死亡”。延续至20世纪初。 1846年《致命事故法》规定因侵权行为而死亡的人所扶养的人有损害赔偿诉权。 1934年确立诉讼原因可作为遗产而继承（名誉毁损的侵权除外）。

继承法

1285年正式确立封地长子继承制。遗嘱继承仅限于动产，妻子、子女至少各保留1/3，余下1/3才可捐赠教会。

1837年《遗嘱法》，确立遗嘱绝对自由原则，遗嘱至少要有2名证人签字作证。 20世纪改革，废除土地长子继承制，遗产统一分配。无遗嘱继承顺序：配偶及子女—父母—兄弟姐妹—其他亲属。遗嘱继承不得侵犯配偶、未成年子女受扶养权利。

中国古代所有权制度

作为“部落所有制”的“井田制” 一般不准买卖

战国至唐代的私有土地

以承担赋税而得到承认的私有土地：鲁“初税亩”——秦“黥首自实田”——唐“两税法”

通过国家授予的私有土地：秦汉爵位授田制——西晋占田制——北朝隋唐均田制 对于私有土地设定维护道路义务 历代对于私有土地规模的限制

秦汉的爵位限制：“强宗豪右，田宅逾制” 西汉的“限民名田”与“王田” 西晋“占田制”、隋唐“均田制” 两宋的“限田”

金元明清“不立田制”的时代

无主土地

“溥天之下，莫非王土” 原则

明朝建立后，才真正确立了无主土地按先占原则归开荒耕种者所有 遗失物

西周——秦汉：公告10日无人认领“大者公之、小者私之” ，无报酬 唐宋：公告30日后由官府保存，一年后无人认领没官。无报酬。 明清：公告30日，无人认领归拾得人。认领应支付1/2价值为报酬

漂流物 唐宋：江河可得2/5为报酬；余水1/5为报酬。公告30日，无认领者，归打捞人。 明清与遗失物处理相同

埋藏物 唐宋：在自己及国有土地内发现均归发现人所有；如果发现的是古器钟鼎之类形制特别应“送官酬值”；在他人土地发现“合与地主中分”

明清：“官私地内掘得埋藏之物者，并听收用。若有古器钟鼎符印异常之物，限三十日送官，违者杖八十，其物入官。”

中国古代的契约

“契”：为记事在竹木片刻出刻痕（右为基诺人刻木记事） “约”：记事的绳结

民间交易一般以口头形式，以“契约”为履约的提示物 一式两份的“券” 纸写契约与“合同”

晋以后普遍用纸张写契约

沿袭原有“破券”习惯大多为一式两份形式 （见教材136页） 骑缝记号“合同”

后世商事契约大多为有副本的“合同契”，因此被称为“合同” 签署的习惯

“下手书”——在竹木简侧面亲手刻记号或画痕迹 “画指”——两晋至唐代的习惯（见教材181页）

“画押”——花体字签名转变而来的记号

掌印（手摹）——涉及人身的行为（买卖人口、休书等）

契约的参加者

当事人：一般居于经济强势地位者不签署，避讳，重新抬头或空格表示尊重 中介：市侩、牙人、中人。“中人不挑担”，可获1、2%的中介费用。 见证人：

书契人：“倩书”，一般为1%的报酬“笔资” 亲属保人：“父债子必还，子债父不还”。 第三人保人：

（1）普通保人：仅承担督促义务，“保人不还钱” （2）代还保人：必须在契约上写清“甘愿代还无词” 买卖契约

动产买卖：唐以前的“市制”。 田宅买卖的法定程序： （1）报官批准（唐、元） （2）先问亲邻（五代至元）

（3）印契、与缴纳契税（五代至清）2%—3% （4）过割赋税（唐至清） （5）原主离业（两宋）

借贷契约

借贷的分类：

“借”（假）——使用借贷（明清法律上为统称） “贷”（便）——不计息消费借贷

“举”（揭、摘）——计息的消费借贷

唐宋法律不保护计息债权“任依私契，官不为理” 明清法律仅保护合乎利息限制要求的债 …… 此处隐藏：2596字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……