中国法制史讲义(2)

皇帝发布的单行法规

秦汉的“诏令”。本朝有效→被认为具有永久普遍性的编为律。

唐代的“敕”。仅有临时、特定效力 →定期编为“格”，具有永久、普遍的法律效力。

宋代的“敕”。时常发布的为“散敕”，一般几十年一次“编敕” →成为法典 金元的“条格”。直接具有永久、普遍的效力。

明代的“条例”。明初为本朝有效的单行法规，1500年后编为《问刑条例》，具有永久性效力。

罗马帝国时代的法律体系 （法学家的划分）

公法——造福于公共利益与私人的法律。 私法——调整私人之间利益关系的法律。

私法体系又可分为：

（1）市民法——适用于罗马公民；

（2）最高裁判官法——适用于帝国所有自由人； （3）万民法——适用于一切人类。裁判官法与万民法被认为是“自然法”的体现。 私法又可分为人法、物法、债法。 帝国的法律体系

原罗马城邦习惯法——12表法为代表。 议会的立法以及元老院的决议。 裁判官的告示。

皇帝的敕令（帝国时期）。 法学家的学说与解释。 法典。

罗马的“议会”

库里亚会议：原罗马的30个“胞族”旧贵族会议，原有广泛的权力，后仅可推选某些高级官员。

百人团会议：193个百人团代表，原为战争机构，后具有宣战、税收、推选执政官等权力。主要控制于贵族阶层。

平民会议：原罗马4个部落“特里贝”平民会议，推选“保民官”。公元前287年以后逐步获得公法及私法的制定权。

元老院：由担任过执政官、保民官等重要公职者组成。有关于殖民地及罗马统治地区的立法权。

罗马议会的立法程序

公元前2世纪形成惯例：由高级官员或议会代表提出立法申请书 ——指定起草并提交 ——表决通过 ——元老院批准 ——复制表牌悬挂于柱廊公布。 裁判官的告示

公元前367年设裁判官，裁决公民请求司法援助的事项。

公元前242年设“外事裁判官”，公元前227年设行省裁判官，负责非公民的司法

援助事项。

公元前241年后裁判官得以创设新的诉讼方式。

裁判官以“年度告示”形式创设大量新的民事财产方面法律。

129年后裁判官告示进行汇编，不再是仅仅年度有效，并颁行于帝国全境。 皇帝的敕令

敕谕：对于全帝国发布的公法、私法法令。 敕裁：对于向其申诉的案件的裁决指令。 敕示：对于官员训示与指令。 敕答：对于法律事项的批示。

罗马法学家

公元1世纪开始出现

（1）答复：解答私人及公共机构有关法律问题的咨询； （2）办案指导：但并不直接参与辩论； （3）编撰：起草法律文件； （4）著述。

426年“引证法”，

规定“五大法学家”（巴比尼安、盖优士、乌尔比安、保罗斯、莫特斯丁）的解释为权威解释，如其中有不一致意见，取决于多数；仍有疑问，以巴比尼安学说为准。

法 典

3世纪开始出现法规汇编。

483年首次由皇帝下令编纂的法典《狄奥多西法典》。

《查士丁尼法典》：按年度汇编的历代皇帝敕令，12卷,2664条。528—534年。 《学说汇纂》：历代法学家著述摘录。50编。503—533年。 《法学阶梯》：法学教科书。4卷。533年。

《新律》：查士丁尼死后编纂的新法令，12卷。按内容分卷。565年。 英国法律系统 英国习惯法： 原盎格鲁·撒克逊以及诺曼人各部族的习惯法。汇编的有《埃塞伯特法》等。 习惯：1275年立法规定1189年前的“远古习惯”具有强制力。如提不出反驳证据则认定习惯存在。

判例法——普通法

普通法：由王室法官判例组成的通行于全国的法律。 起源于1066年后诺曼王朝法官巡行审判制度。

普通法词义：（1）通行于全国的法律，（2）与衡平法相对、由普通法法官判例组成的法律，（3）由英国发展到其他一些国家的判例法体系。

判例法——衡平法

衡平法：由王室大法官判例组成的法律。

起源于1329年王室设立大法官审理普通法不予救济的案件。因强调“衡平”原则而得名。

1616年后也成为严格的判例法体系。 与普通法的区别：

（1）尊重普通法，填补前者的漏洞； （2）“对人起作用”，可发布禁令； （3）专属法院，无陪审制。

1875年后允许法院同时引据两大判例法。 制定法 “宪章”：

贵族、城市等与国王的合约。 诏令：国王发布的诏令。

条例：国会通过的立法。近代成为主要的法律形式。改称法律。 制定法与判例法的关系：

（1）近代以来制定法权威优于判例法，

（2）制定法的解释与贯彻实施仍然受到判例法的制约。

学说

法学家的著述：总结、归纳判例，得出普遍的原则。成为权威的解释而被法院引证，具有强制力。

1187年格兰维尔《论英格兰王国的法律与习惯》， 1268年布拉克顿《英国的法律与习惯》， 1644年柯克《英国法总论》，

1769布莱克斯通《英国法释义》等。 判例法“遵从先例”原则 1850年严格化：

（1）上级法院不受下级法院判例约束， （2）初审法院不受同级司法机构命令， （3）每个法院必须遵从上级法院判例， （4）贵族院（上议院）受自己判例约束。

先例“判决理由”——强制性的约束力，由引用的法官分析解释。 英国法特色

存在强大的法律职业集团。 “法官造法”。 变革缓慢。

以渐进改良代替急剧变革。

体系庞杂。没有明确的系统分类。

注重程序。“救济先于程序”。程序中心。重视经验和实际操作。 术语独特。

法典法与判例法

中国式的“有治人无治法”

法律史专题第三讲 国家与法的纠缠

马克思主义国家观

国家是“从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量”

国家是对人的自由本性的“异化”。这种“异化”集中表现为国家与个人之间的利益冲突。

国家将人们被动地服从社会自然分工的消极作用制度化和法制化。

行政官僚实际上是国家中的一个“特殊的闭关自守的集团”，具有超越国家的“普遍利益”之上的“特殊利益”。

——如何从社会“劫持者”转变为“管理者”、进而转变为“合同受托管理人”？ 法治的关键实质：控制、进而制约国家机构本身的集团利益。 途径：

1.分权——体制外与体制内 2.财政控制 3.外部监督

分权：主要是军权的分离 古地中海区域

城邦国家时期的“执政官” 任期限制为一年 并列的执政官制度

斯巴达

长老会议为最高权力机构，30名长老，

其中2人为国王，平时主持祭祀及训练，战时率军出征。 审判刑事案件

民众大会，30岁以上男子，每月一次会议，鼓噪通过长老会议决议，选举并罢免国王和5个监察官。 监察官监察国王及民众。

雅典

公元前443—429 “伯里克利宪法”

以民众大会为最高权力机关，年满20岁公民参加会议给予津贴。

500人会议为执行机关，执政官从中抽签产生。

“10 将军”为军事权力机关，向民众大会负责。将军无津贴。 司法：

a陪审法院，30岁以上公民抽签5000人组成，

b民事法院：有简易庭和40人法院，按争议标的而定。 c上诉法院：“600人法庭”。 罗马共和国的分权

集权制国家

国王——军事指挥权全面压倒祭司集团势力 出现职业官吏队伍 “法治”的 …… 此处隐藏：1504字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……