民事诉讼非法证据排除规则的问题及解决方案(2)

　　
　　1995年3月6日， 最高人民法院针对河北省高级人民法院的“视听资料”效力问题的请示， 发布的《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》 （以下简称《批复》） , 该《批复》以取证手段的合法性作为排除非法证据的标杆， 开创了民事诉讼中非法证据排除的先河。[3]该批复存在很多方面的问题。首先， 从范围上看， 该《批复》只规定了民事诉讼“非法证据”之中最为典型的“私自录音录像”, 范围单一狭窄。其次， 从排除标准上看， 未经对方当事人同意的一律遭到排除， 要知道， 在取证的过程中， 取得对方当事人同意的可能性微乎其微， 排除的标准低， 排除的力度太大， 过于严苛。最后， 从实施结果上看， 过于严苛的证据排除， 严重影响了法院对案件的审判， 特别是在一些“录音录像”起到决定性的家庭婚姻纠纷案件之中， 一旦失去了决定性的证据， 案件的真相也就无从谈起。所以， 该批复在出台以后， 很多法院在审理案件的过程中渐渐地将其架空， 成为了名存实亡的法律条款。
　　
　　2001年12月31日， 为了修复上述《批复》的严重不足， 以及应对司法实践中多发的非法证据的案例。最高人民法院发布了《关于民事诉讼证据的若干规定》， 后面简称《规定》。其68条规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据， 不能作为认定案件事实的依据”.该被学术界统一认为是我国第一次对“非法证据排除规则”做出具体的规定。《规定》虽然提出了非法证据排除的“口号”, 相比于之前的《批复》， 在适用范围方面进行了扩大， 但却没有规定更加具有操作性的标准和程序， 更多的是为法院司法审判提高相应的参考。但是， 该规定依然没有改变各层级法院在处理“非法证据”问题上， 过度依赖于水平不一法官的自由裁量权的这种现状。由于法官的业务水平能力参差不齐， 因此相应的判决结果也会出现较大不同， 严重损坏了司法的统一性。
　　
　　2012年， 新修改的《民事诉讼法》第49条第3款规定：“当事人必须依法行使诉讼权利。”第64条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据， 或者人民法院认为审理案件需要的证据， 人民法院应当调查收集。”从上述两个条款可以看出， 现行的《民事诉讼法》依然只是在强调非法证据排除的精神， 只规定了当事人应当依法行使权力， 但是没有规定一旦违法取得证据应当怎么处理；人民法院收集证据只限于当事人不能收集或者法院认为有需要， 但是有些证据稍纵即逝， 等到申请法院收集， 早已经不复存在。当事人在这种无奈的情况下自行收集的证据是否也要一并排除？
　　
　　到2015年新《民事诉讼法解释》第106条规定“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据， 不得作为认定案件事实的依据”.该解释虽然比起《民事诉讼法》有了很大进步， 但也仅仅是在2001年《规定》的基础上增加了“严重违背公序良俗”的情况， 扩大了适用范围而已。对于非法证据的排除标准；是全面排除还是部分排除；排除的救济等等都没有具体的规定。很显然， 现行的立法状况依然看不到司法领域对非法证据排除的明确规定， 需要我们投入更多的时间和人力物力来探讨。
　　
　　三、我国民事诉讼非法证据排除规则存在的问题
　　
　　1. 证据立法不完善
　　
　　如上述所言， 我国宪法仅仅可以推定出非法证据排除的精神， 而我国《民事诉讼法》第49条第3款也仅仅是规定了“当事人必须依法行使诉讼权利， 遵守诉讼秩序”.无论是宪法和法律都没有具体地明确“非法证据排除规则”.而对于“非法证据”如何处理的问题， 截止到目前为止， 只有2001年最高院发布的《规定》和2015年的司法解释可供参考。一项无论是理论层面还是实践层面都具有重要现实意义的诉讼规则， 仅仅是依靠单纯的司法解释来予以规定， 无疑法律效力等级过低。非法证据规则关乎当事人双方的权利和义务， 甚至会决定案件的最后走向。通过司法解释来确立显然缺乏权威性和严肃性， 况且司法解释形成的过程非公开化、非程序化、非辩论化， [4]科学性也会大打折扣， 对于实践过程中个案的差别无法统一把握和适用。
　　
　　2. 非法证据的判断标准不明确
　　
　　《民事诉讼法》第106条规定了“非法证据”三个判断标准：严重侵犯他人合法权益、违反法律禁止性规定、严重违反公序良俗。第一， “侵犯他人合法权益”的表述不够准确。首先， 笔者认为“他人”界定不明确， 究竟指的是对方当事人， 还是指的案外第三人？其次， “合法权益”的规定太过于笼统模糊， “权益”包括“权利”和“利益”, 那么“权利”到底是法律明文规定的权利， 还是法律可以推定出来的权利？是实体法上的权利， 还是程序法上的权利？是宪法上的权利还是其他法律规范规定的权利？再者， “利益”的范围太过于宽泛， 究竟是人身方面的利益还是财产方面的利益？利益有没有大小、多少之分？利益的边界是有多大？如此含糊不清的表述使得实践过程中缺乏操作性。第二， “违反法律禁止性规定”的表述太模糊。“法律禁止性规定”除了包括“法律规则”, 是否应然包括相关的“法律原则”?是人大及其常委会制定的法律， 还是指的国务院和地方政府的法规、规章？违反了禁止性规定到底是一律严格排除还是有条件的选择性排除？所有的问题最后还是大部分取决于法官的自由裁量， 我国各地区法官的职业水平参差不齐， 从而导致不同的地方， 同样的案例却判决出不同的结果， 严重损坏司法的公信力。第三， “严重违反公序良俗”的规定太过随意。“公序良俗”是民法上的一个基本原则， 其本身的判断就因个案的不同具有不确定性。显然司法解释将其作为兜底的规定， 意图弥补前两个标准的漏洞， 万一出现了罕见情况， 可以用最后一个公序良俗加以解决。这种兜底性规定无疑更容易导致法官自由裁量权的泛滥。
　　
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