法律知识漫谈法学研究方法论(3)

张老师谈到了民诉和经济学的关系问题，经济学对当事人主义的提出是有潜在影响的。在经济学的框架下，当事人主义、极度职权主义、辩论主义都可以分成几个模型，而这些模型正是经济学的模型。我们可以感觉到张老师在多学科中吸取营养，是他取得民诉研究成功的一个因素。另外一个因素，是他的规范研究方法。(呵呵，张老师应该是不会介意辩论的，因为西政就有辩论的传统。)我们说法学的模型，任何规则都有例外，例外之外还有例外，因此我们看到所有模型是被切割了的，不成模型的模型。我们在经济学中看到这样的数据应用到模型中，但在法学上，简单的把数据应用到模型中，这就过于学术化，失去了法律生活的多样性、复杂性。我就从民诉的实质正义的角度来说，这样简单的形式化的东西，会导致程序正义和实质正义的冲突。我就简单评述到这。

张教授：由于时间有限，我的一些观点不能展开。明天是全国检察长会议，他们也邀请了我参加。(呵呵，实际上他们是知道我会反对检察院抗诉的。)但我们要明白一个界限，学术研究和政策研究，法理研究和政策研究都是有区别的。我们需要权力监督作为一种政策性的措施，作为一种考量，作为应对当下司法腐败的应变措施。当然，我们从长远来看，不是检察监督的问题，而是法官制度和司法体制的问题，假设我们法官已经达到西方国家那种典型法治国家的法官水平，而且我们有一个完整的体系来保障这些法官

法律知识漫谈法学研究方法论

以自己的良心和职业道德来审案，这时检察监督就没有必要了。政策考量就在于要根据当时的条件、环境，临时出台一些措施，有些措施可能是错误的，但在当时是必要的。学理、法理、政策措施是不同的概念，比如对于已经获得判决支持的债权能否进行转让的问题，这就有个政策和法理的问题。从法理上看，债权是完全可以自由转让的，但从政策上来看，取得判决支持的债权能够转让的话，就很有可能出现专门的收债公司，由于司法腐败的存在，他们很可能会形成某种联系，形成某种共谋，共同来收取债权，共同获取利益。所以，在法理上限制获得判决支持的债权转让是不合适的，但在政策上是完全合理的。我们这些理论当中有非常理想化的研究，而且我们要继续向理想化的研究挺进。我们要做到逻辑上严密，人格上做到最远大、最高远。实际上，我们又要根据现实制定一些政策，这些政策和我们的理想是有冲突的，我们要调适我们的理想。

肖教授：现在大家可以提问。

问：张老师，我想问一下有关诉讼契约的问题?

张教授：诉讼当中的契约如果没有程序法的规定，是可以适用实体法的。比如合同中的意思表示不真实，可撤销等等。我国法律中还没有接受诉讼契约，当然我认为当事人通过契约来处分自己的权利，是处分原则的表现。诉讼契约是双方意思表示的体现，我们从理性的角度，诉讼契约都应该承认的。但是，如果有欺诈，那么就是另外一件事，我们担心的是，会不会因为诉讼契约上约定放弃上诉权，但有欺诈存在时，法院还驳回上诉呢?实际上诉讼契约也是合同的一种，其他合同我们都不担心，担心诉讼契约是多虑了。

问：张老师，我想问一下，您说要以规范分析为主，但我们目前的研究有脱离实际的问题，我们应该如何解决这个问题?能在多大程度上解决?

张教授：我们的规范分析、理论分析能够具有实践意义，就是要公开所有判决、公开所有的判决理由，当然国家秘密除外，这样我们的研究才能真正的有实践意义，才有针对性。

法律知识漫谈法学研究方法论

问：张老师，从经济学角度，您如何看待审判监督制度?

张教授：从经济学角度，那就是说你的诉讼救济和诉讼成本要考虑，看其是否是适当的比例关系。再审的成本是最高的，要慎重。在法学上要考虑已经生效判决的既判力，要考虑司法权威。总的来讲，再审程序都应该是谨慎的。在这个时期，由于司法腐败的问题，我们还不能把这个门关的太小。

问：张老师，我想问下2000年公布的《证据规则》的存废问题，证据规则的机械化操作导致了很多问题?

张教授：证据规定第二条、第四条、第五条、第七条，这些证据规定当中，体现了行为责任和结果责任。按照三月章的说法，即使是职权主义的诉讼模式当中，要件事实真伪不明时，其后果也应由一方承担，客观意义上或者结果意义上的证明责任需要明确。总的来说，《证据规则》都是应该出台的。但我们不可以否认我们许多规则和法律带有政治秀的意味。我是参与了这个规则的制定，所以我知道这个规则是带有政治秀的味道，所以，它就没有多少投入，包括人力、物力和时间的投入。这个规则没有长时间的研究，我记得只有一年，而且这个规则制定时参考的对象合肥中院、青岛中院、广州中院、昆明中院，这些中院自行制定的规则当时也是在做秀，你以做的秀为对象再做出来的秀，可想而知。这个证据规则中不严密的地方比较多，而且我们没有充分考虑我们引进的英美证据当中的优势证据、排他证据规则，导致我们法官对证据规则理解上的困难，对要件事实把握不清。实际上我们法官不知道对于债权纠纷当中的请求要件事实有哪些，抗辩要件事实有哪些，对于解除合同、撤销合同的要件事实又有哪些。如果你不知道这些事实，根据规则的第四条、第五条，按照罗森贝克的法律要件事实分配论，你怎么能够理解呢?实际上很多法官对要件事实根本就不了解，他们根本不知道在什么情况下才是真伪不明，他们不明白罗森贝克的结果责任的前提是在穷尽了案件所有方法后，还不能查明案件事实，才能够适用结果责任，而不是简单的一开始审案就适用证明责任。再说举证时限，很多人的理解是错误的，把它理解为法定期间、不变期间，超过期间提出证据就不被接受。实际上举证时限是可变期间，举证时限主要的功能是防止迟延诉讼，只要你不是故意迟延诉讼，你什么时候提出证据，只要辩论没有结束，都应当可以接受。我们有多少法官接受过像我和

法律知识漫谈法学研究方法论

肖老师这样的培训呢?没有。我想等你们出去会好很多，我们的法官没有再学习的动力，我们的审判有很多“山寨”化的问题，很多判决根本拿不到我们课堂上讨论，拿上来我们会想为什么会这样判决呢?

问：张老师，你是否认为在证明过程中存在纯粹的理性，就像达马什卡说的那样有这样的途径呢?我现在要期末结课了，我想写一下审判中的非理性因素问题，不知老师有什么建议?

张教授：要谈到非理性，你首先要清楚什么是理性，理性和非理性是在什么问题上界定的。我们在认定证据和事实时是否有理性的判断?这个理性是否以经验法则、客观规律、自然科学为基础?如果是的话，那就是理性的。非理性是指我们凭一种情感，可以作为我们第六感观的东西作为认定证据和事实的根据，实际上自由心证就回答了我们的问题。比如原被告都说同样的话，你认为哪个正确，这个根据非理性来看，比如光从个人形象上来看等。非理性应当在事实认定和证据认定中占有一席之地。但我们如何来保证非理性来发挥作用呢?你在做论文中就要参考福柯的观点，要用后现代的观点，要解构理性，解构理性包揽一切的观点。我特别主张你写这个问题，写出来后语言肯定特别美。

肖教授：呵呵，写非理性这个题目，别人一看就要枪毙掉了，还是换一个题目。再次感谢张老师的讲座。(鼓掌)

张教授：呵呵，欢迎大家报考清华大学硕士和博士，我利用我讲座的机会，在此，也做个广告。