法律知识漫谈法学研究方法论(2)

今天中央召开了改革开放30周年大会，回顾了一下我们民诉的发展。现在民诉的论文非常多，但我们目前处于无皮之毛，也就是皮之不存、毛将焉附的阶段。我们民诉的发展处在自说自话的状态，通过国外的理论研究、借鉴，这方面可以有很大的发展。对文本和实际制度的考察，是很有好处的。但我国没有将判决公开的制度，我所做的研究只是对于个别案件得出的结论。我们很难全面的针对整个民诉得出它的全貌，我们并不知道法官是如何想的，并不知道律师是如何想的，我们远离了司法实践，所以我就特别希望通过社会学的调查实践来了解司法实践。但我们法学人，很难从事社会学调查。实际上只要把判决公开，把理由公开就可以了。国外法学研究很少说有从事法学社会学调查的，国外的大学会要求他们的教授一年去接一两个案子，我记得牛津和剑桥大学就有这样的规定。但是英美法的特点就是必须要有实践，这和大陆法系是不同的，它不是以理性主义为基础，而是以经验主义为基础的。当然，这两大法系，我们理解英美法如果不通过大量的案例，只看法律文本，你是不能理解它的，而大陆法系，作为一种规范，作为一种理论建构，是一种体系化的东西。比如在大陆法系中，诉要分为形成之诉、确认之诉和给付之诉。形成之诉来源于形成请求权，形成请求权来源于形成权，形成权来源于形成义务;进入诉讼中，形成请求权转成形成之诉，形成之诉转成形成判决，形成判决转成形成力，形成力是否有执行力，这就是一个问题，它们是一套的。整个民事诉讼的建构中，一方是当事人，一方是法官，双方相互作用，每一个概念都有相当的要件的。

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作为中国的民诉法学，我们应该将其作为一种规范法学、纯粹法学和实证法学，应该这样来理解和认知。我们现在的学者有一种倾向，偏离规范，偏离实证，我们也注意到一种“山寨”化的研究。规范的研究仍然是大陆法系研究的主流，你可以有一些用哲学方法、法社会学的研究、心理学的研究，但主流的东西、为本的东西仍然是规范分析，仍然是从法的规范性、合理性、正义性这些方面出发，层层推导出每一个法律内部的逻辑关系。作为实证法律，作为从实证主义角度来看待法律，法律体系内部应该是一致的。当然你从批判法学角度看，法学总是有问题的，但批判法学总是过眼云烟，后现代法学也只是非主流，我们不能把后现代法学和批判法学当成一种主流的东西来看待。

法律当中有没有不确定性?当然有不确定性，但不确定只能是例外，我们所应当追求的是确定性，含糊、模糊也只能是法律的例外。由于社会现象极其复杂，我们交由司法解释进行解释，交由法官自由裁量，交由司法者在司法活动中依据自己的良心、依据宪法、依据法律的理念和基本原则进行解释，这是可以的。但是我们不能人为的去制造一种不确定。我们所定义的集体主义本身就是一个不确定的概念，如哪个集体才拥有对集体荒地的承包权，我们是有意识的让其模糊。当然，一方面，我们是由于意识形态上的原因，基于意识形态上的障碍，我们是不能承认集体土地能够转让的，不能承认农民拥有集体土地的。严格来讲，社会实践是很难进行试验的，而每一个活动在不同的时间、不同的人、不同的条件下都是可能不一样的。因为人与人之间的博弈是非常复杂的，在这种条件下，我们给了自然村进行集体土地的使用权会有什么样的后果呢?我们只能在模糊的状态下，在不确定的状态下进行试错，试错的结果能否被社会所接受，也就是这个制度是否具有可接受性。不确定的坏处就在于不确定给了贪污腐败分子能够利用这个模糊性为自己谋求利益的机会。也许我们就是希望城市能够掠夺农村土地，也许我们就是希望公民能够具有的权利被剥夺，以此来促进城市的发展。所以在有的情况下，事物的矛盾是事物发展的润滑剂，就是改革者改革的空间。所以在制定物权法的时候，巩献田先生和王利明先生能够进行论战，按照童之伟先生的观点，他们在宪法中都能找到论战的依据。一方面是公有制作为依据，一方面是市场经济作为依据，宪法中都有。在我们的宪法当中是人为的制造矛盾，如果宪法中没有这个矛盾，宪法当时很可能是难以通过的。我们在研究分析时，要分析矛盾产生的原因。

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在民事诉讼中，它的基本特点是寻找平衡，在实体法中，我们寻求的是各种利益的平衡。在民诉法中，我们寻求的是不同价值取向的一种平衡。比如说，就起诉制度而言，你移植国外的诉讼要件来分析，我国的起诉条件实际上借用了国外的诉讼要件，这无形中提高了起诉的门槛。但我们也可以这样分析，我们刚刚进行的是法理分析，从接近司法来讲，从司法为民来讲，这是有问题的。但为什么还要有立案庭，还要严把立案关呢，这是有政治原因的。我们的司法机关和司法制度并不是一个典型的法治国家的一个司法制度，所以我们不能按照法治的理念来看待问题，必须看各种效果，看各种政策。法律服从于政策，法律政策化，也就是说从人治向法治转型过程中出现的问题。司法者在判案中要注意哪些案件能够在法律上得到真正的解决，哪些案件是我处理不了的，哪些案件有政府的因素。在人治转向法治的过程中，案件多多少少有政治的因素。司法者很难按自己的意思办理案件，他当然要把立案的门槛竖起来。我们讲要降低门槛、司法为民就是矛盾的。还有一些是技术上的，程序正义与实体正义的矛盾，一方面强调诉权自由行使，但也确实存在滥诉的情况，我们需不需要对滥诉的行为给予处罚呢?处罚会不会妨碍诉权自由行使呢?所以需要进行权衡，那么就会存在当事人的权利和法院干预之间的矛盾。如果我们要强调程序正义的话，我们一定要给予程序上的救济权。那么我们要做到什么程度才是符合效率的，才能节省司法资源?如在管辖异议中，被告在收到起诉书后是否应在十五天内提出管辖异议呢?一审法院做出否定裁定时，当事人是否可提出上诉呢?在上诉被驳回后，又是否可提出再审呢?我们需不需要设计一个这么复杂的制度呢?我们来看一看管辖的目的，如果不这样看，就看不出问题所在。从司法解释来看，基本认可了我们的制度设计。但在专属管辖中，我们不禁要问，你有权利进行这样的限制吗?你能限制管辖的种类吗?你解释的依据是什么?法理的正当性在哪里?

呵呵，那我就稍稍多讲一点。我注意在民诉法中，我们过于关注细微的问题，少了从全局、整体角度关注问题，少了从宪政、公理角度出发看问题。我们如果有了全局的角度看问题，有了体制的思考就会好得多。如果我们从平等、中立，从武器平等出发，我们就能更深刻地理解细微的问题。比如从撤诉问题来看，你只要满足形式上的要件，你是起诉人，不论如何理由，你都是可以撤诉的。那为什么法院有权裁定不予撤诉?我们需要理由，是为了权力行使寻找借口，这是为权力干预提供条件。如果已经进行了开庭的

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实质审理，撤诉需不需要征得被告的同意呢?如果你的制度设计是撤诉后可以再起诉，这样的前提条件下，撤诉就一定要被告的同意，这是从当事人平等的角度来考虑，而不是从当事人主导的角度来考虑的。所以考虑问题不止是从一个角度来考虑的。自从加里.贝克尔获得诺贝尔经济学奖后，经济学的原理运用于所有社会现象进行分析。比如说，加里.贝克尔对零售报刊要设计得很简单，而对自动售货机则要设计得比较复杂，特别是对钱币保护得很严格。我在日本东京也碰到这样的情况，为什么呢? (同学说：报纸不值钱)不对，报纸和可口可乐是一个价， …… 此处隐藏：2850字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……