抵押权与质权竞存之顺位研究——以《物权法》与《担保法》及其司

２００８年９月

第５期（总第１６７期）

中州学刊

Ａｃａｄｅｍｉｃ

ＪｏｕｒｎａｌｏｆＺｈｏｎｇｚｈｏｕ

Ｓｅｐ．，２００８Ｎｏ．５

【法学研究】

抵押权与质权竞存之顺位研究

——以《物权法》与《担保法》及其司法解释的比较研究为视角

姜

明

龙云丽

（中国政法大学民商经济法学院，北京１０００８８）

摘要：《物权法》在抵押权、质权制度方面的一些改进，将对抵押权、质权竞存问题产生重要的影响。我国应综合考虑影响抵押权、质权竞存顺位的因素包括占有与登记公示效力的差异、当事入主观善恶的差异、地域范围等，并综合考察他物权善意取得制度（即准善意取得制度）等针度，妥当解决抵押权与质权竞存时的顺位ｆ．ｑ题。关键词：抵押权；质权；竞存中图分类号：Ｄ９２３．２

文献标识码：Ａ

文章编号：１００３－－－－０７５１（２００８）０５珈１１０川３

争论：有观点认为，应将本条所指第三人限定为善意第三人，对于明知该财产已设定抵押而仍然受让的恶意第三人，不论其受让为有偿或无偿，未经登记的动产抵押权仍然对其产生对抗力。另有观点主张此第三人的范围应作最广义之解释，不仅包括善意第三人，也包括恶意第三人。《担保法》司法解释第７９条规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”国内有学者认为抵押权若进行了公示，应取得优先于质权的效力。因为若将动产质权与抵押权同等对待，就存在滥用动产质权损害动产抵押权的巨大风险。①以我困台湾学者二｛三泽鉴先生为代表则持相反的观点，认为动产抵押登｝己的对抗力，“仪能向后发生，不能影响成市在前，具有完全效力之质权”②。一些学者也提出，对抵押权与质权并存原则上应按“设定优先”原则来处理，二者同为担保物权，因而具有相同的法律效力。交付占有和登记是两种不同的公示方法，二者具有同等的法律效力，没有优劣之分，不能认为登记优先于交付占有。在已经登记的抵押权与质权竞存时，应根据二者设立先后来决定，设立在先者权利优先。④

笔者认为，上述对同一动产上抵押权与质权竞存时顺位安排的不同观点，主要是对“动产登记与动产占有公示效力

同一担保物上抵押权与质权竟存时何者具有优先效力，既关系到担保权人的切身利益，也是司法实践中亟须解决的难题。我同《物权法》实施前。对该问题规制的主要依据有二：一是《担保法》第４３条规定：当事人以除臀记生效以外的其他财产抵押却未办理抵押物登记的，不得对抗第三人；二是《最高人民法院关于适用＜中华人民共和旧担保法）若干问题的解释》（以下简称《担保法》司法解释）第７９条“同一财产法定卺记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿”。《物权法》并未废止《担保法》中担保物权各章的规定，而是规定二者规定不一致的，适用《物权法》。仅就条文表述而言，《物权法》似乎对该问题并没有任何突破和改变，然而笔者认为，对一制度的研究应进行体系化的思考，通过将《物权法》与《担保法》及其司法解释的对比，可以发现《物权法》在抵押权、质权制度方面的一些改进。

一、《担保法》及其司法解释的规定与学界争议

我国《担保法》第４３条规定，当事人以除登记生效以外的其他财产抵押、未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。这里的｜＇ＵＪ题是：第三人的范周如何确定？对第三人的主观善意或恶意应否作出限定？学界和实务界对此展开了激烈的

收稿１３期：２００８—旬５一ｌｌ

作者简介：姜明，男，中国政法大学民商经济法学院博士研究生，天明集团董事长。

龙云丽，女，中国政法大学民商经济法学院博士研究生。

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万方数据　

抵押权与质权竞存之顺位研究——以物权法与担保法及其司法解释的比较研究为视角

强弱的差异”、“设定担保物权的时间”等因素进行不同考量、选择的结果。我国《担保法》司法解释对于处理“同～担保物上抵押权与质权并存”的顺位问题至少犯了一个逻辑不周延的错误，从而导致该问题的人为复杂化：对于以登记为生效要件的抵押权与质权并存的情形，根据公示方式的不同效果而赋予登记公示的物权优先的效力；但以琶记为对抗要件的抵押权即使办理了登记，也不能取得与以登记为生效要件的抵押权一样的优先效力。同为登记的公示方式却因标的物的不同而评价结果不同，如此区分标准不统一、逻辑不周延的原因何在？笔者认为，这种立法手段的合理性值得怀疑与检讨。

二、《物权法》的新规定对抵押权与

质权竞存顺位的影响

（一）对第三人主观善恶的考虑

我困《担保法》第４３条规定，当事人以自愿办理登记的财产抵押，未办理抵押物臀记的，不得对抗第三人。《物权法》第１８８条对此作了修改，规定特定的比较重要的动产（生产设备、原材料、半成品、产品、正在建造的建筑物、船舶、航空器、交通运输工具等）未经登记，不得对抗善意第三人，从而明确了第三人的主观心理状态必须为“善意”。对此条规定反向推断可知，自愿办理登记的抵押权，即使未办理登记仍町对抗恶意第三人。这一新规定导致未经登记的抵押权与质权竞存时的顺位发生了蘑大变化：未经登记的抵押权人可以对抗恶意质权人，优先受偿。与《担保法》相比较，《物权法》考虑第三人主观要件的意义何在？笔者认为，《物权法》将恶意第三人作为可对抗的对象是我同立法技术的一项完善，是对抵押权人利益与第三人利益冲突的一种调和，是对“诚实信用”、“权利不得滥用”等法律原则进行综合考虑后作出的规定，能够最大限度地实现公平、公正等立法价值。那么，如何确定“善意”与“恶意”的区分标准？何为可以对抗的“恶意第三人”？笔者认为，应区分第三人是属于仅为“知情的恶意”还是“反伦理性的动机不正当的故意所为的恶意”。如系前者则属于自由竞争而不具有可非难性，如系后者则背离了法的正义价值和伦理底线，故应将其从不得对抗的范围中排除。理由如下：首先，第三人知道标的物上设有未登记的动产抵押权，却利用了抵押权人的过失与疏忽或者抵押权人自愿承担的风险，而为自身的利益设定质权以谋取优先利益的行为，是对民商法中的自由竞争原理的运用，并没有违背诚实信用原则而恶意行使权利，立法仍对其予以限制而使其承担不利后果，缺乏正当性与合理性。其次，如果将“知情的恶意者”作为对抗的对象，就会造成谨慎行事的知情第三人之地位不如因草率马虎而不知情的“善意”第三人，这既不合情也不合理。最后，登记制度的存在推定第三人为善意，发挥了保护第三人信赖利益的作用，只是在发生争议时由争议一方承担证明第三人在取得物权时主观上确

万　

方数据为恶意且违反诚信的责任，这并不像一些学者批评的那样

“会增加诉讼的困难，导致司法实践中善意与否很难认定”。

（－－）对准善意取得制度的承认

我国《担保法》司法解释第８４条规定了质权善意取得制

度，但无论是《民法通则》还是《担保法》、《担保法》司法解释对抵押权善意取得制度都未作明确规定。我国《物权法》第

１０６条第三款规定了准善意取得制度，即善意取得所有权之

外的其他物权④，但没有对抵押权善意取得作出排除性规定，故从逻辑ｆ：判断，可确定我国《物权法》承认抵押权善意取得制度。我国《担保法》第４４条“办理抵押物登记，应当向登记部门提供抵押物的所有权 …… 此处隐藏：5796字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……