以公共听证为核心的现代行政程序建构

原载《国家检察官学院学报》2013年第3期，《人大复印报刊资料·宪法学、行政法学》2013年第7期全文转载

以公共听证为核心的行政程序建构

许传玺 成协中

一、现代行政国家与行政程序价值转变

（一）行政任务拓展

二十世纪之后全球范围内经济、政治与文化的发展已经引发了行政法任务的重大变化。今天的行政早已不再是“消极国家”时代的国防、外交、警察、税收等“最弱意义的”国家职能的实现活动。政府对经济的管制、对民众福利的保障、对诸如环境、劳工等领域的社会性管制等活动，事实上将行政活动推到了所有社会问题的最前沿。“行政法之任务不再限于消极保障人民不受国家过度侵害之自由，而在于要求国家必须以公平、均富、和谐、克服困境为新的行政理念，积极提供各阶层人民生活工作上之照顾，国家从而不再是夜警，而是各项给付之主体。”1在这里，行政不再是简单地执行法律，而要面对各种竞争性的价值和利益并且做出选择。行政已经不再是对立法指令的简单的“执行”过程，而是一个基于目标而展开的“管理”过程。因此，公共决策、行政立法等等新的行政形式，成为政府实现其职能的主要方式。行政的过程，实际上始终需要面对各种竞争性的价值和利益并且做出选择。2以行政决定和司法审查为中心构建的传统行政法治并不足以解释和规范现代行政的诸多活动。特别是行政任务的多元性与复杂性使得单一的行政行为活动方式显然不能满足现代行政法为实现其任务的需求，行政活动的方式必须予以拓展。

（二）行政权作用方式：从法令执行到目标导向

早期行政是对立法指令的执行，而当代行政是目标导向的积极活动。目标导向的行政，意味着行政机关在目标界定、手段选择等方面，都拥有自主进行权衡和选择的权力。目标导向的行政，也意味着法律对行政的控制，通常只能是宽泛的目标指引而非具体的指令控制。立法提出行政活动的宽泛目标，行政对目标进行判断、权衡以及对实现目标的手段进行选择裁量。为完成社会法治国理念下的复杂行政任务，行政机关需要综合运用各种行政手段。为达至行政目的，除非法律明确地规定行政机关应采取特定形式的行为，否则行政机关为了适当地履行公行政之任务，达成公共行政目的，得以选取适当的“行政”行为，甚至可以在法所容许的范围内选择不同法律属性的行为（如私法行为），学说上特别以行政的行为“形式选择自由”称之。3在合理正当之行政目的的追求下，行政可以就其行为形式作最适当、最合目的性之考虑。承认行政具有所谓选择权或选择自由的主要理由，一般乃是基于宪法与行政法中并未将行政可运用的行为形式或者组织形式采取“限量管制”。4

因此，为实现公共行政目标，行政机关既可以使用最传统之行政决定，亦可通过行政立 许传玺，北京市社会科学院副院长，研究员。成协中，法学博士，北京市社会科学院法学所助理研究员。 黄锦堂：《行政法的概念、起源与体系》，载翁岳生：《行政法》（上），翰芦图书出版有限公司2000年版，第49页。

2 王锡锌：《依法行政的合法化逻辑及其现实情境》，载《中国法学》2008年第5期。 3 参见林明锵：《论型式化之行政行为与未型式化之行政行为》，载《当代公法理论——翁岳生教授六秩序诞辰祝寿论文集》，1993年，第355-356页。

4 程明修：《行政行为形式选择自由——以公私协力行为为例》，载《月旦法学杂志》，2005年第5期，总第120期。 1

法、行政契约等产生直接法效果之行为形式，甚至可以使用行政计划、行政指导、行政决策等具有复合法律效果的行为（德国学界称之为非正式行政行为）。至于行政机关在具体行政实践中应使用何种行为形式，以最有效地达成目的，须视行政机关所面临的具体情势而确定。若制定法明确要求或禁止对特定行为使用特定形式，行政机关只能以特定行为形式达特定之效果。除此之外，行政机关在许多领域，对行为形式之选择，有裁量权或称形式选择自由，当然，此种裁量权，并非可恣意行使。5

（三）行政决策作为行政权作用的主要方式

行政决策并非一个性质明确的法律概念。对于何为行政决策，学理上和实务界并未形成统一认识。行政学上的行政决策，通常着眼于其行政决策公益目的的实现，强调其目的导向。6而行政法学上的行政决策，则强调从法律效果的角度认识行政决策的做出给相对人合法权益造成的影响。但是由于行政决策表现形式的多样化，其法律效果难以通过理论上的分析实现整齐划一。正是由于一直以来行政行为分类理论未将行政行为纳入理论系统的特定类别，所以行政决策在人们的思维和知识系统中没有清晰的定位，致使其长期被行政法学所冷落。7但这不应成为行政法学者忽视行政决策的充分理由。

行政决策（administrative policy-making）是公共行政学和行政法学上的一个重要概念，在现代社会，行政决策已经成为行政权作用的重要方式，成为行政主体调整社会利益、分配社会资源的重要制度媒介。8一般来说看，现代政府行使行政权的主要方式有三种，即行政立法、行政决策和行政决定9。行政立法（administrative rule-making）具有“规则取向”，是指具有行政管理职能的组织或机构制定具有法定的或实际的普遍拘束力的规范的行为。“行政决定”（administrative decision-making）则具有“个案取向”，是具有行政管理职能的组织或机构对特定行政相对人做出的，影响其具体权利义务的行政行为，比如行政处罚、行政强制或行政许可。行政决策则是“目标取向”或“问题取向”，其是由具有行政管理职能的组织或机构针对特定事项作出的、可能对特定多数人或者团体的利益产生重大影响的行为。如果说“规则取向”的行政立法和“个案取向”的行政决定还主要是服务于传统“消极行政”的秩序关注，那么行政决策则具有“目标取向”，是政府积极干预社会福利和社会基本建设的职能体现，具有“积极行政”、“管制行政”的显著特点。10

对于行政决策的性质，笔者认为大体可以从如下几个方面认识：（1）行政决策是针对不特定当事人作出。这一点区别于行政处分；（2）行政决策不具有“法规范”的效力，不能直接作为评价规范和制裁规范；这一点将其区别于行政立法；（3）行政决策在形式上表现为一种规则（rule）。其既可能是行政机关依照法律授权做出的解释性规范，亦有可能是行政机关依照职权做出的政策设计。基于此，对于其效力的认定，不能一概而论。（4）行政决策不具有直接的法律拘束力，不能创设、变更或消灭相对人的权利义务；（5）行政决策具有问题导向、过程渐进、利益调控等特质。

（四）行政结构与行政程序价值转变

与行政权性质和内容的转变相适应，行政程序的设计，就不再以“行政权—公民权”的对峙为基础，而应在宪法和法律所确定的行政目标的指引下，以“国家—社会—相对人—公5

6 陈春生：《论暂时性行政处分》，载《行政法之学理与体系》（二），元照出版社2007年版，第107页。 杨海坤、李兵: 《建立健全科学民主行政决策的法律机制》，载《法律与政治》2006 年第3 期。 7 邓慧强：《行政决策被传统行政法理论遮蔽原因之比较分析》，载《邵阳学院学报》（社会科学版），2011年第3期。

8 有学者直接将行政决策界定为，行政决策主体基于国家法律和政策，根据预定目标，作出旨在分配社会资源和价值的，从而设立、变更和终止行政法上的法律关系的对策行为。参见戴建华：《作为过程的行政决策——在一种新的研究范式下的 …… 此处隐藏：16000字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……