论劳务派遣中劳动者权益保障

论劳务派遣中劳动者权益保障

2011-09-23 11:03:44

——基于“劳动合同法调研问卷”的实证分析

姜颖 杨欣

一、问题的缘起

异常“繁荣”的劳务派遣劳动派遣是非典型聘雇关系较特殊的一种，它涉及派遣机构、要派公司和派遣劳工的三角互动，这样复杂的关系形成许多法律上的灰色地带，雇、用的分离使派遣劳动下的劳动者权益难以得到明晰的法律保障。我国2008年1月1日施行的《劳动合同法》首次对这一非典型劳动关系予以了规范，立法的目的在于规范劳务派遣运作，保障被派遣劳动者合法权益。如今，《劳动合同法》执行两年有余，是一个比较稳定的考察法的执行效果的时期。 为了解《劳动合同法》实施后劳务派遣的境况，“劳动合同法实施效果研究”课题组进行了两次大规模的调研，初次调研的对象主要是企业，二次调研针对的是被派遣劳动者。目前初次调研已统计完毕。从调研数据看，初次调研共针对133家企业的管理层（包括工会负责人）发放了133份问卷，其中国有企业95家，集体企业3家，外商投资企业12家，民营企业23家。企业的规模在100人以下的有22家企业，100-500人的有21家，500-1000人的有11家，1000- 3000人左右的有29家。在受调研企业中，有23家表示其劳务派遣工在《劳动合同法》实施后有大幅增加，占受调研者的18%；有35家表示有小幅增加，占受调研者的27%；有18家表示有小幅下降，占受调研者的14%；有52家表示未有变化，占受调研者的39%。前述调研结果揭示，《劳动合同法》实施后，45%的受调研企业劳务派遣用工有小幅甚至大幅的提升，由于受调研对象以国有大中企业为主

（占受调研对象的73%），如果样本变更为民营中小企业，由于这类企业更易受成本效益规律趋使，使用劳务派遣的比率可能更高。课题组进一步调研了企业使用派遣员工的岗位，受该企业使用劳务派遣的岗位包括技术性岗位（占20%）、管理性岗位（占12%）、辅助性岗位（如清洁）（占25%）、基本性主营岗位（占12%）、临时性岗位（占24%）、其它岗位（占7%），岗位分布的多样性说明企业远不止在临时性、替代性、辅助性岗位上使用劳务派遣，劳务派遣已侵入正常劳动领域。

初步调研结论与之前学者的观察吻合，有学者指出“《劳动合同法》实施以来也出现了与立法本意不和谐的现象。劳务派遣在得到规范发展的同时也有了更为迅猛的发展，劳务派遣单位注册数量急剧增加，劳务派遣不仅被大量应用于临时性、辅助性、替代性工作岗位，同时被广泛应用到几乎所有的工作岗位。不仅中小企业使用劳务派遣工，大型企业事业单位亦经常性的使用劳务派遣工。”［1］

正是前述调研与观察引发了本文的疑问：为什么旨在保护劳动者权益、规范劳务派遣的《劳动合同法》在实施后非但没有引发其意图规制的行业的萎缩，反倒成了其发展的推手？劳务派遣的这种异常“繁荣”将会对法律本身以及其庇护的群体利益产生何种影响？面对这种异常，如何调整管制结构？

二、原因透析：利益博弈下的劳动合同管制与逃逸

（一）劳动合同法的不均衡管制

劳动法是关于劳动生活中处于从属地位（雇员）的雇佣关系的法律规则（从属地位劳动者的特别法）的总和，其首要目标是保护劳动关系中的劳动者。［2］通常情况下，企业将对劳动者的保护费用视为一种成本，［3］如果劳动法上对雇员保护的规定在各类劳动关系方面保持了均衡，那么对于企业来说成本是中性的，企业会倾向于从单纯的工作需要的角度选择劳动者。但一旦均衡被打破，企业会本能的选择成本更低的劳动方式。我国《劳动合同法》将长期“失范”的劳务派遣与标准劳动关系一道纳入管制范畴，就标准劳动关系而言，《劳动合同法》虽然没有创设一项全新的制度，用人单位的许多义务在《劳动法》及部门规章及规范性文件中早有规定，［4］然而其将原有的各项劳动合同制度系统整理后呈

现给企业管制“组合拳”依然震动了企业界。由于这种利益调控为企业施加了公法上的额外成本，企业有逃逸的本能冲动。从《劳动合同法》实施后的现象看，目前逃逸的主要选择之一就是《劳动合同法》在第五章“特别规定”中予以规范的劳务派遣。从应然的状态分析，如果《劳动合同法》关于劳务派遣的管制有效，仅从成本的考量出发，《劳动合同法》的实施会导致劳务派遣的极大萎缩，因企业在前述管制成本之上，尚须支付劳务派遣公司管理费。然而《劳动合同法》实施后劳务派遣的异常“繁荣”却使我们不得不去实际核算一下《劳动合同法》对两类劳动关系的管制强度，从而找出劳务派遣“繁荣”发展的真正原因。

首先，就标准劳动关系来说（这是《劳动合同法》管制的重点），劳动合同法对其设置的管制手段主要有八项：一是书面劳动合同，二是无固定期限合同；三是合同内容、四是试用期保护、五是违约金限制、六是解雇保护；七是特定情况下的经济补偿金、八是集体劳动权保护。

其次，我们来分析一下《劳动合同法》对劳务派遣的管制手段，根据《劳动合同法》第五章“特别规定”第二节，目前劳务派遣的管制项目主要包括六项，其中既有对用工单位的管制，也有对派遣公司的管制：一是对派遣公司的注册资本管制；二是法律关系的管制；三是派遣协议管制；四是对用工单位的义务规范；五是被派遣劳动者的权利保护，包括同工同酬权利、加入工会的权利、有限的解雇保护；六是劳务派遣的范围管制，即劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

从用人单位的角度看，《劳动合同法》通过标准劳动关系对其施加的管制成本远高于劳务派遣。如果采用劳务派遣，用工单位至少可以减少四项显性管制成本：一是因不及时签订书面合同产生的成本；二是无固定期限合同下用工的限制；三是格式合同的成本；四是经济补偿金的成本。正是由于《劳动合同法》对两类劳动关系采取了不均衡的管制措施，用工单位产生了从标准劳动关系逃逸至成本相对更小的劳务派遣关系的本能冲动。

（二）执行中的试错博弈

我国《劳动合同法》生效于全球性金融危机之时，其对劳动者的系统保护激发了企业的强烈反应，《中国企业家》杂志中有一项主要针对制造业与服务业企业的调查，调查显示，七成企业希望修改新劳动合同法。［5］来自企业界的政

协委员乃至人大代表发出诸多抗议之声，学界也不乏知名人士从经济学、法学的角度批评《劳动合同法》是过度管制，不仅不会保护劳动权利益，反而会致劳动者于险地。［6］与此同时，2008年政府为应对金融危机而采取的降低企业成本的举措，诸如最低工资停涨等，共同使《劳动合同法》的实施遭遇了强大的背景阻融。在这种气氛之下，各地劳动执法部门不约而同放宽了《劳动合同法》的执法尺度。一些企业将全体老员工转为派遣工等逆向派遣的行为并未受到劳动部门的行政制裁。通过规避《劳动合同法》，企业可至少节省三项隐性管制成本：一是同工同酬的成本。企业可通过将某一类型的员工全部转为劳务派遣，从而规避由此产生的同工同酬义务。二是集体劳动权的约束。通过阻止派遣工人加入本单位工会，可使标准劳动关系下的集体劳动权约束无的放矢。三是解除成本。用工单位可通过退回等手段，由派遣单位在最低工资标准下支付解除成本。从实践来看，鲜有用工单位因此类“试错”而受到行政处罚。这种“试错博弈”取得的成功，促使更多的用工单位在可能的限度内使用劳务派遣。因此，可以说，正是制度与实践的双重诱因引发了劳务派遣的异常“繁荣”。

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