法律尽职调查9类常见问题分析与核查(4)

罚款”的行政处罚。

第二、情节严重的，可能会违反《中华人民共和国刑法》，构成犯罪

《中华人民共和国刑法》第一百五十九条规定：“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”

《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第三条针对刑法第159条（虚假出资、抽逃出资案)规定：“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1、虚假出资、抽逃出资，给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元至五十万元以上的； 2、虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：（1）致使公司资不抵债或者无法正常经营的；（2）公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；（3）因虚假出资、抽逃出资，受过行政处罚二次以上，又虚假出资、抽逃出资的；（4）

利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。” 据此，抽逃出资情节严重，达到一定标准时，构成犯罪，可能会被处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。 第三，对未来IPO的影响

证监会在审核IPO申请时，通常会要求发行人及其控股股东、实际控制人最近三年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为；同时会要求报告期内不存在违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重的情况。

因抽逃出资的行为可能会导致工商行政管理部分的处罚，并可能导致行为人的刑事责任，故如不不正，会对IPO形成实质性障碍。 3抽逃出资的核查

抽逃出资的核查一般从以下几个方面入手：

1）、核查大额增资前后公司账号的银行对帐单，这是最直接的证据。

2）、分析公司应收帐款、应付帐款、预收帐款、预付帐款明细。资金划走后，一般会体现在应收帐款、预付帐款中，但有时也会在应付帐款、预收帐款中以负数形式存在，通过对

这些往来明细的核查，可以发现抽逃出资的轨迹。

3）、与公司原始股东访谈。股东最清楚出资资金的来龙去脉，但此时应注意访谈的技巧和措辞，尽量用生活化的语言，以平和、友善的态度沟通。 四、关联方资金占用问题 1现实情况

企业经营过程中，时常会出现控股股东或实际控制人将企业闲置资金（有时甚至是非闲置的账面资金）挪作他用的情况，有的是以借款方式借走，有的是以预付款方式划走；有的是划给股东使用，有的是划给股东或实际控制人控制的其他企业或有其他关联关系的企业使用。这种情况在民营企业较为常见，在运作不规范的国有企业也时常出现。

笔者在对某工程施工类企业尽职调查时发现，该企业存在经常性的大股东、关联方占用资金的情况，一般计入预付帐款、其他应收款科目。比如，该企业与大股东的妻子出资设立的A、B两个企业之间的资金占用往来总额不低于5000万元人民币，计入该公司的其他应收款、预付款科目；大股东出资设立的另外一家C公司，以往来款形式占用该企业约3000万元资金，以借款形式占用该企业约2000万元资金。且前述资金调用的审批与划付程序都很随意，均未经股东会同意或授权，多数都是作为总经理的大股东签字即付款。 又如，某大型国有化工企业甲公司，其控股股东为国资委控

股的A集团公司，持有甲公司70%的股权，甲公司在重组过程中，A集团公司收购了甲公司其他股东持有的甲公司的30%的股权，但股权转让款约人民币1亿元是由甲公司代为支付的，于是形成了A集团公司占用甲公司约1亿元资金的情况，计入甲公司其他应收科目。 2法律分析

当这种资金的调用经过全体股东一致同意或者经股东会决议通过，完整的履行了公司内部审批程序，具有合法的形式和渠道时，虽仍难逃不规范之嫌，但一般不构成违法。遗憾的是，实践中，多数民营企业因一股独大，习惯性的不规范操作，这加大了关联方资金占用的法律风险。简要分析如下： 1）、证监会在受理IPO企业的申请时，通常会要求发行人有严格的资金管理制度，不得有资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业以借款、代偿债务、代垫款项或其他方式占用的情形。

据此，对于拟上市企业而言，必须保证资金不被控股股东、实际控制人或其他关联企业占用，没有灵活处理的余地。 2）、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；

挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。” 据此，当关联方占用资金的行为未经过严格的制度审查、程序决策时，可能会导致相关人员的刑事责任风险。例如前文提及的工程施工类企业中，如其控股股东之外还有其他众多小股东时，特别是其他小股东高倍溢价投资时，不规范的未经股东会认可的资金占用行为，可能会被小股东追究擅自挪用资金的责任，涉嫌刑事违法。 3关联方资金占用的核查

大股东等关联方占用企业资金的行为，可能涉及违规、违法，甚至是刑事违法。同时，习惯性的占用公司资金说明公司运行不规范，小股东权益不受重视与保护。在此情况下，PE机构的投资风险加大。因此PE机构一般也会重视对关联方资金占用的核查。与抽逃出资的核查方法相似，对关联方资金占用的核查一般也从以下几个方面入手：

1）、重视股东与高管访谈，访谈中尽量详细的了解目标企业的关联方构成。

2）、核查企业包括应收帐款、应付帐款、预收帐款、预付帐款在内的往来帐明细，对与关联方的资金往来重点关注、核