法律尽职调查9类常见问题分析与核查(2)

高人民法院审判委员会第1504次会议通过，现自2011年2月16日施行）第二十四条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”据此，委托持股行为的合法性已被我国法律与司法实践认可。 3证监会对股权代持的审核要求

从证监会的监管角度看，其在《首发管理办法》中要求拟上市企业应做到股权清晰，不存在潜在纠纷。股权代持行为使股权不公开、不稳定，致使权属不透明，权利义务关系不清晰，容易产生潜在纠纷。因此，从以往的审核标准看，证监会通常不允许代持行为的存在。

4职工持股会法律地位的历史演变及当前的法律处境 1997年，民政部等四部委发布《关于外经贸试点企业内部职工持股会登记管理问题的暂行规定》。依据该规定，职工持股会依法登记后取得社会团体法人资格，依据国家有关法规和职工持股会章程开展活动。该规定只适用于外经贸行业中按原《公司法》改建为股份有限公司、有限责任公司进行内部职工持股试点的企业。随后，各省、各行业均开始设立职工持股会。

但是，之后国家对于职工持股会的政策逐渐发生了变化。

2000年7月，民政部下发《关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函》，明确：1998年国务院颁布了新修订的《社会团体登记管理条例》，该条例第三条第三款规定“不属于本条例登记范围的：……；机关、团体、企业事业单位内部批准成立、在本单位内部活动的团体。”由于职工持股会属于单位内部团体，不应再由民政部门登记管理。……在国务院没有明确意见前，各地民政部门暂不对企业内部职工持股会进行社团法人登记；此前已登记的职工持股会在这次社团清理整顿中暂不换发社团法人证书。

2000年12月，证监会在给北京市中伦金通律师事务所的《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》指出，因民政部门不再办理职工持股会的登记，职工持股会不再具有法人资格，不能成为公司的股东。因此，中国证监会也暂不受理职工持股会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请。

2002年11月，中国证监会发布《关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见》指出，停止审批职工持股会及工会作为发起人或股东的公司的发行申请主要是为了防止发行人借职工持股会及工会的名义变相发行内部职工股，甚至演变成公开发行前的私募行为。在民政部门不再接受职工持股会的社团法人登记之后，职工持股会不再具备法人资格，不再具备成为上市公司股东及发起人的主体资格，而工会成为

上市公司的股东与其设立和活动的宗旨不符。对拟上市公司而言，受理其发行申请时，应要求发行人的股东不属于职工持股会及工会持股，同时，应要求发行人的实际控制人不属于职工持股会及工会持股。

综上，目前职工持股会不再具备法人资格，不能成为公司的股东。职工持股会作为拟上市公司的发起人已经失去了法律依据。

5工会法律地位及当前处境

《中华人民共和国工会法》第十四条规定：“中华全国总工会、地方总工会、产业工会具有社会团体法人资格。基层工会组织具备民法通则规定的法人条件的，依法取得社会团体法人资格。”第六条规定：“维护职工合法权益是工会的基本职责。工会在维护全国人民总体利益的同时，代表和维护职工的合法权益。工会通过平等协商和集体合同制度，协调劳动关系，维护企业职工劳动权益。工会依照法律规定通过职工代表大会或者其他形式，组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督。工会必须密切联系职工，听取和反映职工的意见和要求，关心职工的生活，帮助职工解决困难，全心全意为职工服务。”

依据前两条规定，工会具有法人主体资格，但同时工会的职责具有公益性特点。

2000年12月，证监会在给北京市中伦金通律师事务所的《关

于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》指出，工会作为上市公司的股东，其身份与工会的设立和活动宗旨不一致，可能会对工会正常活动产生不利影响。2002年11月，中国证监会发布《关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见》指出，停止审批工会作为发起人的发行申请主要是为了防止发行人借工会的名义变相发行内部职工股，甚至演变成公开发行前的私募行为。工会成为上市公司的股东与其设立和活动的宗旨不符。

根据以上分析，笔者认为，从民商事法律行为的合法性分析，工会持股的合法性不存在问题。但由于证监会尚不受理工会持股的公司上市申请，故PE机构投资应根据项目的具体情况来分析工会持股问题。如果拟在短期内安排目标企业上市，则需要对工会持股问题进行处置。 6职工持股会与工会持股的核查

笔者认为，PE机构尽职调查过程中，应对职工持股会与工会持股的下列问题重点核查：

1）、职工持股会与工会持股的背景、原因、数量、历史演变过程。

2）、持股的法律文件，职工持股会、工会的内部决议。 3）、职工的离退休及死亡情况，离退休及职工死亡后对代持股权的处置及相关依据。

4）、职工对代持股权未来处置的态度、意见。

三、抽逃注册资本 1成因分析

抽逃出资是尽职调查过程中经常遇到的问题。分析其成因，往往是因为公司发展到一定程度，为业务开展需要，需将注册资本增加到一定规模。此时，有的股东没有足够的资产用于出资，于是便找中介公司代垫出资；出资验资后，便将资金抽回，偿还给中介公司。有的股东将大额资金出资至公司后，感觉资金闲置造成资源浪费，故出资后旋即将资金划走用于别处。还有些股东，以集团性的国企居多，在对子公司完成出资后，即根据集团的整体规划，将资金调配至别处使用。

无论何种原因，其形式上都是将资金出资至公司后不久便划走他用。实践中，实物出资后抽逃的比例较小，货币出资后抽逃的情况较常见。 2抽逃出资的法律分析

第一，违反《中华人民共和国公司法》

《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”第二百零一条规定：“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。” 据此，抽逃出资的行为违反《公司法》，可能受到“责令改正，并被处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的 …… 此处隐藏：711字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……