金融借贷合同纠纷中的若干难点争点问题(7)

舶、航空器以及企业机器设备，只有登记之后才取得抵押权，抵押合同才生效。物权法规定所有的动产，都可以设定抵押，未经登记的动产抵押权不能对抗善意第三人。

不能设定抵押的财产，已经查封、扣押的财产不能设定抵押、对财产的所有权权属状态有争议的财产不能设定抵押。动产的占有可以推定为权利人。

（四）修改了关于物的担保与人的担保并存时债权人如何行使权利的规定

物权法第176条有规定

（五）取消了当事人约定设立独立担保的规定

物权法第172条规定担保合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效，担保合同无效，当事人承担的是缔约过失责任。 （六）简化担保物权的实现程序

担保法及司法解释规定：实现抵押权可以协议变价抵债，当担保债权实现方式上存在争议时，抵押权人有权向人民法院提起诉讼，实现中导致担保权利实现期间时间很长。

物权法第195条第二款规定，就抵押权实现方式发生争议时，可以请求人民法院强制执行。即可以省去普通审理程序。为了防止在直接强制执行程序中抵押人的恶意抗辩，现在司法解释中正在起草是否规定，抵押人在直接强制执行程序中提出异议、抗辩的，由抵押人向人民法院另行向法院另行提起诉讼。 （七）扩展了担保物权的物上代位物的范围

抵押物灭失则抵押权消灭，但抵押物灭失产生的补偿金、赔偿金、保险金，在补偿款上要成立抵押权，物权法进一步补充，如果补偿物上，是物的代位物上成立新的抵押权。法定的思路， （八）创设了动产浮动抵押制度

物权法第189条，创设了动产浮动抵押制度，和普通抵押有不同，第一在签订动产浮动抵押合同中，约定的是对现有的或将来所有的动产来设定抵押；第二，办了动产浮动抵押抵押登记，也不能对抗正常交易后支付了对价的受让人。无论是办还是未办理抵押登记，动产抵押人都可以自由处分抵押物。但办理了动产浮动抵押登记的，截计日之后，浮动抵押就转换成一般抵押，就能对抗第三人。 （九）强化了对抵押财产转让的限制

担保法及担保法司法解释规定，在抵押期间抵押人转让抵押财产的，应当通知债权人并告知受让人，对抵押权人保护不利。物权法第191条进一步规定，抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应征得抵押权人同意，所得价款提前清偿或提存，未经抵押权人同意的，抵押权利人可以请求人民法院认定出卖抵押物的行为无效；可以在买受人买到的抵押物上继续实现抵押权（追及效力）；受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外，涤除权。 （十）完善了最高额抵押的规则

担保法规定在主债权确定之前，最高额抵押权不可以转让。对资产管理公司的司法解释规定，主债权确认之后，最高额抵押权可以转让。物权法第204条规定最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让

的，最高额抵押权不得转让，但另有约定的除外。 （十一）修改了重复抵押的规则

担保法原来规定所担保的余额范围外再设定抵押的，不得超出抵押物的余额。实际上只有在确定了抵押物先后顺序的，上述规定是没有实际意义的。物权法已经不再这么规定。 （十二）规定了抵押权顺位的放弃和变更规则 抵押权人可以放弃抵押物的受偿顺充。 （十三）规定了转质权

担保法只规定质权人在质权存续期间，只有征得了出质人同意，才能将质押财产转质给第三人；物权法规定不限责任转质，可以未经出质人同意，转质给他人只是在质押财产 （十四）规定了最高额质权 和最高额抵押的规定相类似

（十五）明确留置权优先于抵押权和质权

物权法明确规定留置权一律优先于抵押权和质权。抵押权和质权，担保法规定依登记而取得的动产抵押权优于质权，物权法没有区分依登记而取得的动产抵押权，其只规定未经登记的抵押权不得对抗善意第三人，故未经登记的抵押动产已质押给善意的质权人的，质权优先于抵押权。已设定了抵押权的动产，经抵押权人同意又出质给质权人的，质权优于抵押权。经登记的抵押权又出质给质权人的，一般来说抵押权优于质权。

抵押权和租赁关系中的承租人

抵押权和买受人

二、物权法与担保法及其司法解释在法律适用中的衔接

（一）关于物权法实施之前成立的物权担保行为是否适用物权法规定的问题

物权法176条，在08年10月1日物权法实施之后签定的抵押合同，在担保法与物权法规定不一致的情况下，适用物权法。物权法没有绝然的溯及力。物权法实施之前成立的物权担保行为不适用物权法规定。

最高人民法院处理思路：效力问题往往会赋予新法一定的溯及力；实体规则从旧法，程序规则从新法；

1、以超出担保法规定范围的财产设立的抵押、质押的效力 2、在物权法实施之前签订的当事人未办理登记的抵押、质押合同的效力

3、物权法生效之前的抵押权的保护期限

主债务履行期间届满前物权法生效的，适用物权法。 4、担保权物权的实现程序

（二）关于物权法实施之后成立的物权担保行为是否仍然适用没有被物权法吸收的担保法的规定的问题

1、需要进一步研究的预期可能产生冲突的条款 2、冲突解决的设想

三、担保物权纠纷中的若干疑难问题

（一）国有土地使用权的收回与土地使用权抵押的冲突

已抵押的土地使用权被国家无偿收回后，抵押标的的灭失，抵押权消灭。债权人在收回的土地再次拍卖的情况下，债权人有权优先受偿；公益性收回的，一般给开发商一定的补偿，债权人可以以物上代位物权实现受偿。

（二）房产与地产仅办理一项抵押登记或分别抵押给不同的债权人问题

房产和地产同属一个权利人的，（土地抵押时已建有地上建筑物的）权利人分别抵押给不同的抵押权人的，地产和房产随之抵押，双向给予，一并拍卖，先后受偿（按抵押权人抵押顺序）；如地产抵押给工行在先，房产抵押给农行在后，拍卖时地产值100万元，房产值1000万元，则工行在1100万元基础上实现抵押权，之后再由农行受偿。 房产和地产分别在不同的权利人名下的，房产所有权不必然与土地使用权随之抵押，区分土地使用权与房地产建筑物占有的土地使用权之间的关系。当建筑物占用的土地仅占该宗土地的一部分时，一般认为，土地使用权人允许在该土地上建筑房屋，则表示允许在其土地上设立地上权，在处分时，房产占有的土地随房产抵押；如地上建筑物面积完全侵占了该宗土地使用权，可能构成无权处分土地使用权的行为，房屋抵押权也将随之无效。实践中以建筑物抵押权是否侵害了土地使用权人的权利处分，区分建筑物优胜权是否属于地上权。

土地使用权抵押设立之后，土地上新建的建筑物不属于抵押财产范围内，但在实现土地抵押权之外的，一般一起拍卖，但价值进行剥离。 （三）物权公示之公信力与担保物权之善意取得

上述抵押权和质权产生的 （四）法定抵押权的优先范围

法定抵押权的优先权指的是合同法第286条规定工程价款的优先支付，其相对于银行抵押权优先受偿：实践中争议的：司法解释中，商品房买卖合同中，买房人已支付了大部分房款的，买房人有优先购买权，消费者权利优先于法定优先权2.19 （五）担保物权的存续期间 物权法第202条的适用