金融借贷合同纠纷中的若干难点争点问题(5)

损失的，可以向债务人要求赔偿损失。 二、实务操作中常见的影响保证合同效力的因素 1、保证人主体不适格 （1）国家机关提供的担保

财政厅出具一个函，用财政收入来保证清偿，认定为无效保证。无效保证缔约过失责任，司法中会认定三方过错，保证人承担不超过债务人不能清偿部分的三分之一。但执行可能比较难。 （2）公益目的单位提供的担保

担保法明确规定，公立的公益目的单位不能向社会团体、法人提供担保，私人投资的以公益经营目的单位提供担保的，也可能认定担保无效；有些私人单位经营性培训机构看是否够成“学校”，如果不够成，则不认定为公益目的；公益目的企业可以用自身非公益财产为自身提供担保。

有经营职能范围的事业单位、社会团体，这类主体提供担保应当认定有效，在实践中具体案件判断。 （3）无效保证的赔偿范围

同样原则，不能影响公益目的的发挥。 2、企业分支机构、职能部门未经授权提供担保

担保法66条：分支机构也有独立的营业执照，在授权范围内进行经营活动，超过范围首先由分支机构自己来承担保证无效的责任，分支机构的财产不足以承担保证无效的责任，企业法人在分支机构提供担保上不存在过错的情况下不承担责任，企业法人对分支机构的授权明

确不明确，如果授权不明确的情况下导致相对产生误解的，企业法人有过错的，应对分支机构不能承担责任的范围之外进一步承担责任。如果企业法人授权不明确以致于相对人构成表见代理，还应承担保证有效的保证责任。

企业职能部门担保在实践中存在，企业职能部门不是独立民事主体，不能作为担保人主体（实践中可能会有职能部门是接受法人委托作为受托人去提供担保）通常会认定为无效的担保，对于因职能部门担保而导致的合同无效责任，法人无过错的不承担责任，有过错（如管理极为不严、授权极不清晰而导致相对人误解为职能部门有授权）的承担适当的责任。

（1）表见代理的判断标准 （2）无效保证的赔偿范围

保证人只承担最多不超过债务人不能清偿部分的三分之一。债务人不能清偿部分，范围怎么界定与，与一般保证中“主债务人不能清偿部分由保证人承担”中的“不能清偿部分”基本上是一致的。指的是基于缔失过失责任对保证人的执行，首先由债务人履行，债务人履行不能再由保证人承担，债务人履行不能是指对债务人方便执行的动产，包括现金、股票、存款、存货、产品、半成品进行强势执行后，不能执行时，再由保证人承担。强制执行保证人时，保证人可以提出执行抗辩权，提供债务人明确的可供执行的财产线索。 3、公司担保的决议程序存在瑕疵 （1）公司关联担保的决议程序

旧公司法规定公司不能用公司的财产对公司股东、高管提供担保，06.1.1生效的新《公司法》第16条第二款规定，公司为股东或实际控制人提供担保的，必须经公司股东会或股东大会决议，被担保的股东或实际控制人不得参加决议的表决，其他所持表决权的股东过半数同意，公司为股东的担保才有效。 （2）公司为普通第三担保的决议程序

《公司法》第16条第一款规定：公司为第三人提供担保需符合公司章程规定的决议程序决议，公司章程一般会规定为第三人提供担保需经公司董事会决议同意，经公司股东会决议，没有规定这三种情形，在没有规定的情况下，学理上认为应推定为由公司的股东会决议，基于公司法把股东会中心主义，公司的经营决策权是由股东会行使的理论。

可见，公司法的第16条规定，表明了公司章程对外部具有一定的约束力。公司法规定，对股东的关联担保必须经股东会、董事会决议，就要求债务人、债权人在担保合同时应承担注意义务或者说责任。公司对第三人担保应按公司章程具体规定的方式决议，司法实践中在保证提供担保时，是否要求债务人、债权人应负审查法定代表人是否有担保授权的义务，有一定争议性。

公司提供担保，担保合同的有效性要符合形式上的审查，审查要素有：有无股东会决议，决议是否符合形式要件。股东会决议程序上有不同，对有限公司表决权是持股的份额，股东有限公司表决权是持股的数额。实践中担保效力的问题。

三、诉讼纠纷中保证人的通常抗辩事由 1、一般保证责任的先诉抗辩权 （1）一般保证责任的识别

商业银行借款合同中保证格式条款或保证合同中通常不存在一般保证责任。但在学理上，法律上还是有区分一般保证责任和连带保证责任，一般保证责任指的是：保证人承担补充性的、第二位的、债务人不能清偿的部分承担保证责任。借款担保合同中约定“债务人到期不履行债务，由保证人来承担保证责任”通常会认为连带保证责任；如果合同中约定“债务人到期不能履行还款义务，则由保证人承担保证责任”通常会认为一般保证责任。 （2）先诉抗辩权的程序效果

债权人应注意，程序上，一般保证是在保证期间内，对主债务人提起诉讼或申请仲裁；而连带责任保证是截然不同的，应在保证期间内对保证人主张权利。

（3）先诉抗辩权的免责情形

先诉抗辩权的免责，是指保证期间内，保证人向债权人提供了债务人可供执行的财产线索的，债权人怠于履行致使履行不能的，保证人可能在此财产线索范围内主张免责。 （4）先诉抗辩权的行使限制

一般保证人先诉抗辩权的行使限制，是指债权人可能在债务人破产，债务人变更了住所、移至国外并且无财产可供执行的情况下可以先执行一般保证人。

2、未经保证人同意的主合同变更 （1）债务转移

担保法物权法都明确规定债务转让，未经保证人书面同意的，主债务转让，保证人主张免责。 （2）加重保证责任的主合同变更

《担保法》规定未经保证人书面同意的，主合同加重保证责任的，保证人免责。担保法司法解释限缩，只是在加重的范围内免责。主合同变更有主合同中重新签定、展期等多种形式，但不包括履行中的还款计划，还款宽限期不影响保证期间的计算。 3、债权人放弃物的担保 （1）放弃债务人的物保

担保法规定人保在物保承担了担保责任之后承担，永远是第二位的。债权人不行使物保或怠于行使物保的，保证人可以请求在物保范围内免责。但《物权法》规定的，有一个变更，是在有人保、物保混合担保的情形下，银行债权人与抵押人、保证人有约定的按约定处理，没有约定的，区分物保是由债务人提供还是第三人提供，如果物保是债务人提供的，则银行应先执行债务人的抵押物，保证人排在第二位，债权人不主张债务抵押物的抵押权的，保证人可以以此免责；如果是第三人提供的物保，银行可以在第三人提供的物保和第三人提供的物保中选择执行，第三人保证人不能提出先履行第三人物保的抗辩。 此处引申一点，债务人自己提供了物保，银行能否行使物保抵押权，又同时扣债务人的现金账户，法理上是可以的。银行也可以不履行债