金融借贷合同纠纷中的若干难点争点问题(6)

务人的抵押物权，先行执行债务人的现金账户，直接扣划现金。虽然担保法及司法解释都规定债权人在执行了抵押财产，不能清偿部分由债务人继续清偿，似乎暗含了执行顺序，但是从立法本意上债务人偿还债务没有先后顺序，虽然有可能损害其他债权人的利益。对物的权利和对人的权利的区别及担保法和物权法不同的立法思路。 （2）放弃第三人物保 4、保证关系中的诈欺 （1）债权人诈欺保证人

银行自己参与和债务人一起骗保，保证人可以请求免责。 （2）债务人诈欺保证人

实践中发生争议的往往是债务人骗保。保证人不能以受债务人诈欺、受第三人（如政府）强迫为由对抗债权人请求免责，但债权人明知债务人欺骗保证人而使保证人为其提供担保的除外，保证人可以请求免责。

（3）债权人、债务人通谋骗保

银行自己参与和债务人一起骗保，保证人可以请求免责。 5、债务人贷新还旧 （1）贷新还旧的判断标准

担保法司法解释法规定，保证人知道或应当知道贷款是用于还旧，以及旧贷和新贷不是同一保证人的情况下，贷新还旧是保证人请求免责的情形，保证人可以请求免责。怎样判断“保证人知道或应当知道”应由债权人承担举证责任。

（2）反复多次贷新还旧的审查范围

实践中反复多资贷新还旧的情形，要区分债务人和债权人是否有诈得保证人保证的意图，如果债权人不能举证证明保证人是知道或应当知道后面的贷款是用于还旧贷款的，则保证可以请求免责。 四、借贷纠纷中涉及保证期间的难点问题 1、保证期间的法律效果 2、保证期间的确定 （1）没有约定保证期间

担保法没有约定保证期间的推定为六个月。 （2）保证期间早于或等于主债务履行期间保证

保证期间少于或等于借款期间的，视为没有约定，也是六个月。 （3）保证期间约定不明

保证期间约定不明的，保证期间为二年。 （4）保证期间过短

保证期间过短，担保法司法解释没有规定，实践中也是推定六个月；如保证合同中约定的是，主债务人不能履行债务，银行应在十五天内向保证人主张权利，约定这十五天是保证期间，则认为约定保证期间过短，应推定保证期间最少是六个月。

按揭贷款中，没有办理抵押登记之前期间，由开发承担保证责任，在实践中导致的法律后果有：合同签订后六个月，六个月内发生购房人没有按期还月供，开发商在保证期间风对购房人不清偿还款的部分提供人保。合同法规定：对分期履行的债务，应以最后一期债务的履行

时间作为诉讼时效（请求权）的起算点。第一，是不是应等按揭最后一期还款期到期之日起算请求权、诉讼时效呢？第二，办理抵押登记手续之前承担保证责任和合同签订之间的期是否就是保证期间，有争议，先明确开发商愿意承担的主债务的范围，就是办理抵押登记之前的担保范围，保证期间有多长，主债务人的履行期间和保证期间是一致的，即最后一期贷款清偿期间就是保证期间，再赋予六个月的保证期间。开发商承担的是物保（房产）之后的第二位保证责任。 3、保证期间内债权人主张权利的方式 （1）保证期间的起算

主债务履行期间届满之日起计算。 （2）连带保证债权人主张权利的方式 可以对主债务人或保证人提起诉讼或仲裁。 （3）一般保证债权人主张权利的方式 可以对主债务人提起诉讼或仲裁。 4、最高额保证的保证期间 （1）最高额保证的决算期与清偿期

最高额通常包括债务和利息。如果合同约定了本金最高额保证之后，再约定了对本金最高额后的利息承担保证责任，则一般认为此保证合同包括最高额保证和一般保证两种形式。

如约定保证人在06年1月1日之前，债务人600万元之内承担保证责任，保证人应当在三个月之内向债权人承担保证责任。则此中06年1月1日是决算期，三个月是清偿期。

（2）最高额保证的保证期间

清偿期届满后开始计算保证期间，有约定保证期间的按约定，无约定保证期间的按六个月，和一般保证相同。如果合同中只约定决算期间，未约定清偿期的情况下，最高人民法院往往认定决算期届满之日起即是保证期间的起算期。 5、无效合同是否适用保证期间

适用，主合同认定无效后，债权要主张保证人责任的，应在约定的、法定或推定的保证期间内向保证人的主张责任。 6、保证期间届满后保证人在催款通知上签字的后果 （1）保证期间届满与保证责任的关系

保证期间届满之后，保证债权从实体上根本上消灭。不再存在债权。是不同于诉讼时效的法律后果。保证人自愿履行超过保证期间的保证责任的，债权人是构成不当得利。 （2）保证责任再生的识别标准

对保证期间而言，04年四号司法解释中明确规定了，不能仅因保证人在催款通知上签字盖章就认定要求保证人重新承担保证责任，除非债权人的催款通知构成新的保证合同，并且保证人愿意对此保证合同承担保证责任。

IV.担保物权纠纷中的疑难问题

一、物权法对担保法及其司法解释的主要修改和完善

（按与司法实践的关联度排列） （一）区分了担保合同与担保物权的效力

物权法第15条明确规定“未办理物权登记的，不影响合同效力” 担保合同与担保物权的效力相区分，更有利于保护债权人，并随之产生了公示，即交付、占有和预登记制度。但担保合同与担保物权的效力相区分，并不意味着成立了物权的独立性和无因性，我们的制度规定，登记行为是合同的履行行为，一旦主合同认定无效，则可以以此直接请求撤销登记（买卖合同中是返还标的物），无须另行诉讼。 （二）明确了抵押权行使与主债权诉讼时效的关系

担保法及司法解释规定，担保的行使期间是在主债务诉讼时效届满后二年内。在主债务诉讼时效完成后二年内，债权人不断向抵押人主张抵押权，持续到二年后，再到法院起诉行使抵押权的，一般人民法院不予支持，实践中担保的行使期间是不变的期间。

物权法第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。物权法第202条规定的仅仅是抵押权，而未规定质押权、留置权的行使期间。 （三）扩大担保财产范围

担保法规定的是一个封闭性的范围，法律规定可供抵押的财产。物权法规定是一个开放性的范围，不禁止抵押的财产。物权法新设一些担保财产。

这里重点讲一下动产抵押，在担保法和物权法中的规定是不一样的。担保法中有一类动产须因登记而取得抵押权的抵押，主要指车辆、船