金融借贷合同纠纷中的若干难点争点问题(3)

同责任，合同未生效往往则是一方当事人有过错。

合同法司法解释二中合同效力性禁止性规定，在法理界没有特别的界限，一般认为：1、法律有明确的无效合同规定；2、法律没有明确规定效力时，则考虑这种合同标的行为是否会损害公共利息、国家核心利益、违反公序良俗。在实践中有很大的空间。 （一）有效与无效判断中的争议问题 1、贷款余额与商业银行资本余额的比例

不仅仅批的是《商业银行法》39条的单个债务人贷款额不能超过商业银行资本余额的10%的规定，商业银行不得向相关人利益人提供贷款等规避性规定，我们最高院在个案中，对省高院的答复中认定这一类都是风险管理性规定，不会影响到合同的效力。“无效合同按有效合同处理”借款合同的有效和无效的处理区别就在于利息处理上的不同。借款合同有效，则利息计算贷款利息和复利，借款无效，返还本金后只能收存款利息。正因为借款合同有效和无效对于银行和债务人不会有太大的区别（除规避诉讼时效的规定外，因为认定合同无效不受诉讼时效约束），所以一般不会对认定合同无效有动机，但是保证人则会对合同无效有很强的动机，因为合同有效无效对保证人产生的后果不一样。主合同如果无效，从合同也无效，从合同无效，保证人没有过错则不需承担保证责任，即使保证人有过错，保证人承担的也是不超过三分之一的赔偿责任。 2、公司超出章程额度借款

引申的是一个内部约定是否对外部效力具有约束力的问题，一个基本

原则是内部约定通常不具有外部效力，只有少数内部约定具有外部约束力。内部约定如果要具有外部效力，必须满足在制度上法律上有确认外部效力，在方式上有公示的条件。通常认为《公司法》16条二项内容对外法律效力外，其他的内部章程规定对外不具有约束力。 3、金融债权向非金融机构转让

实践中银监会有一个通知，不良资产除了向资产管理公司，通常情况下，商业银行的信贷债权不得向资产管理公司和社会主体单独转让。 4、非法金融活动

非法集资、传销、非法吸收公众存款，这类问题，法院通常是不予受理的。非法集资、传销、非法吸收公众存款导致受害人以债权人身份单笔来主张权利，法院一般不予受理，对于非法吸收公众存款这类群体性案件，法院一般要求地方政府出台一个债务处置的安排，待政府做出安排之后，法院可能依此再做出一个司法活动。 （二）生效与未生效判断中的争议问题 1、合同的书面形式

商业贷款必须以书面形式签订借款合同；担保法明确规定担保合同必须以书面形式订立；对第三人转移债务时，必须取得担保人的书面同意。第一对合同法第10条法律法规要求当事人以书面形式订立合同的应以书面形式订立的合同，除了符合合同法36条的规定之外，必须采取书面形式；第二个原则司法解释二第2条规定的推定书面形式不适用于认定法律规定的必须用书面形式订立的合同。 2、签字并且盖章约定

涉及到合同内容与形式上冲突上的认定，签字并且盖章都是当事人意思表示真实的一个载体，合同内容约定签字和盖章，但是落款处只有签字无盖章，此时合同还不一定生效。当事人约定签字并加盖公章不仅仅是意思表示真实的一种约定，另一目的可能是风险防范。尤其出现在保证人上。在举证责任上会导致一些争议。 3、经上级行批准的约定

实践中争议的往往是，合同的相对方即债务人在诉讼中提出抗辩，是债权人有意阻碍合同条件的成就，视为条件成就，合同法45条的规定，一方当事人阻止合同的成就视为条件已成就。 二、借款合同履行中的争点问题 （一）未按约定用途使用贷款

债权人可以行使提前终止合同的权利，收回贷款。债权人明知债务人不按合同约定用途的仍发放贷款，则债权人不享有单方解除合同的权利。

（二）提前还款

房贷中，格式合同中一般会有明确约定提前还款的格式条款，但司法实践不一定全支持格式条款。司法中一般是这样处理的，除了偿还贷款期间的利息外还保护债权人三个月的贷款利息。司法认为提前还贷也是一种违约形式。 （三）不足清偿时的抵充顺序

司法解释中的特别规定，抵充顺序原则：当事人有约定的按约定，无约定按照合同法规定的抵充顺序来，或当事人虽有约定但对约定内容

有；争议，当事人一方不能证明约定内容的，应按照合同法司法解释规定顺序来抵充。一般抵序顺序是费用、利息再本金的顺序；合同法司法解释二具体剥离资产的案件顺序是，先到期优于未到期的，有担保的优于未担保的，到期与担保情况相同情况下，以债务人受益最大的顺序来抵偿。 （四）银行抵销权

是按照《合同法》75、76条规定的思路，法律没有具体规定银行有抵销权，银行在合同中约定抵销权，在实践中也广泛地认可了银行有抵销权，就是银行在同一个债务人的存款账户和贷款账户上行使抵销权，在不通知债务人的情况下，扣除本金、利息。实践中有争议的是：银行能否在债务人不同的银行分支机构的账户中间行使抵销权，法院通常不支持银行在不同的银行机构账户上跨行地行使抵销权。 （五）几种违约行为的判断标准 1、根本违约

《合同法》94条规定关于根本违约的情形，有权解除合同的一方有权解除合同。在借款合同中，怎么判断银行有权单方解除合同的权力，债务人在什么情况下够成根本违约呢？债务人不按合同约定用途使用贷款，也够成根本违约，在数笔分期履行，超期多长时间够成违约，如果债务人对本息达到60%的逾期偿还，一般认定债务人根本违约，银行可以单方解除借款合同。 2、拒受借款

指借款合同签订后，银行依约放款，债务不拒不签收款的情况下，参

照提前还贷的情形处理，即银行收取债务人放款金额的三个月的贷款利息。 3、拒放贷款

指借款合同签订后，银行拒绝按约发放贷款，同理，银行应赔偿债务人三个月的贷款利息。这都是指实践中的做法。 （六）违约责任 1、违约金

按照人民币利率管理的规定，对借款人对合同借款期内贷款支付借款利息，对合同借款期外的贷款支付逾期利息，逾期利率是一种违约责任的承担方式，复利也是一种违约责任的承担方式。借款合同中除约定逾期利息、复利外，还能否另行约定违约金。在《合同法》114条和《合同法司法解释二》28条，违约方承担的违约责任不能过份高于守约方的损失。那么在商业借款合同中，债务人逾期不还借款，交易惯例上来讲银行损失的就是逾期利息，金钱债务所可能产生的损失的一般是贷款利息，存款利息、逾期贷款利息，迟延履行利息，金钱债务损失通常不保护间接损失，通常只保护法定孳息的损失。所以，借款合同中约定和利息和复利，再约定违约金的，法院往往不支持违约金；但借款合同中未约定复利和逾期利息的，能否以违约金来代替违约责任的承担方式呢？不能，因为贷款利率规定了明确规定了，合同中约定了复利的才能计收，未约定复利不能计收。所以违约金不能代替复利。

法院对利息的判决有很多种，法官行使自由裁量权遵循了一定的标