金融借贷合同纠纷中的若干难点争点问题(4)

准：对于非法借贷而言，只保护一年期的同期存款利息；有相关规定法人存款只能是一年期内的存款，不能有长期存款，因此通常只保护一年期的存款利息。

对于金融机构债权人，会保护他的贷款利息；对于非金融机构债权人的借款合同无效的，只保护债权人的存款利息。

借款利息以什么时期的利息作为借款利息，通常是按合同约定借款期间的贷款利息计算，而不是实际借款存续期间的利息计算，超过合同约定借款期间的只计收逾期利息，同时间段不能重复计收利息和逾期利息。 2、复利

三、借款合同中的延伸债务人 （一）债权保全制度产生的延伸

当债权人向债务人主张实现债权（广义的债）权利时，债务人已经丧失了清偿能力时，应灵活运用候延伸债务人制度。债务人有无对第三人的到期债权，有无《合同法》74条规定的恶意低价转让财产、合同法司法解释二中的恶意高价受让财产的情形，可以行使代位权、撤销权。 1、代位权 2、撤销权

（二）公司制度中的延伸 1、出资不足与抽逃出资

如果是当事人是公司的，要熟练运用公司法制度，如债务人的股东是

否出资不足，是否存在出资瑕疵。 2、法人人格否认

有无出现关联公司混同（人员、财产、业务混同），公司法解释二中还规定了清算义务，如果企业吊销后未清算的，可以要求股东清算义务人负补充赔偿义务，或连带赔偿责任。 （三）企业改制中的延伸

1、以部分债权和相应债务与他人组建新公司

企业改制制度，按照债和财产对应的原则，债权人可以要求新公司在接收财产范围内对原债务承担责任。 2、企业以优质资产与他人组建新公司 （四）破产制度中的延伸

破产制度中，《企业破产法》第31条，受理破产申请前一年内，债务人存在对没有财产担保的债务提供担保的，无偿转让财产的情形，债权人可以主张请求法院予以撤销债务人该行为；《企业破产法》第32条，受理破产申请前六个月，债务人对个别债权人进行清偿的，可以行使撤销。

III.担保合同纠纷中的问题

一、保证担保法律关系的特点 1、保证责任法律关系上的特点

主要针对人保即保证责任担保，借款担保合同，可能涉及到到反担保。

（1）反担保

指的是债务人或债务人委托的第三人给保证人提供的担保。按照担保法规定，反担保一般有两种：一种债务人给保证人提供的物保（如抵押、质押）。 （2）再担保

保证责任关系成立后，再提供一个补充性的第二位的再担保，区分于共同担保，担保责任是有顺序的。实践中对再担保人保证责任范围会存在争议，法院往往支持以设定抵押物时的抵押物的价值之外的责任范围来确定再担保的责任范围。

抵押人设定抵押时提供了虚假评估报告，债权人接收、拍卖抵押物时，价值低于设定时评估的价值，债权人只能对债务人进行继续清偿，而不能就拍卖价值与评估价值之间的差额部分向抵押人追偿。债权人可以就虚假评估报告，要求抵押权人或债务人（对虚假评估报告有过错方）承担缔约过错责任，不过在实践中很难，抵押担保是物保，抵押人只以抵押物对债权人提供担保，对抵押物价值衡定不承担责任。 （3）共同担保

指的是对同一债务，不同的担保方，包括物保和人保，不要求保证人之间有共同的意思联动，只要客观上承担了担保，每一个保证人都有权向其他保证方主张承担一定的份额，共同人物保是平均按份来承担，共同物保是以抵押物的价值来决定担保份额。

如果出现人保和物保混合共同担保的情形，担保法和物权法的规定是不同的，担保法的规定是：人保是在物保范围以外再承担保证责任，

由此衍生的以下规则：债权人如果放弃抵押权，保证人可以请求在抵押物范围内免责；如果债权人怠于行使担保物权，导致担保物的毁损，灭失，保证人可以在毁损、灭失等相应范围内主张免责；人保承担了保证责任之后，可以全额追偿物保承担责任；物保承担了保证责任后不再享有向人保追偿的权利。

2、保证责任形式上的特点，从实践中防范风险上来分析。 （1）单独的保证合同

单独的保证合同在合同形式上是合法的，但在实践中风险防范角度可能存在以下争议：如甲银行和债务人签订贷款，由丙承担保证责任，甲与丙单独签订了一份保证合同，甲又无力发放贷款，让乙银行放贷，乙与债务人签订借款合同，未签订担保合同，后乙银行向丙主张保证责任，主张思路无外乎以下几个法律关系，《合同法》第65条规定的代为履行义务法律关系；委托法律关系；债权转让法律关系，三个法律关系都有瑕疵，甲乙之间无委托函，甲丙间无代为履行条款，甲乙之间无债权转让法律关系，产生的后果只有一种保证人免责。 （2）主合同中的保证条款

有个有争议的案例：主合同中保证条款与抵押合同编号不符，存在笔误，在不存在其它证据的情况下，也会导致抵押人免责。 （3）以保证人身份进行签章

可能存在一个争议问题：合同上有一个保证人条款栏目，保证人在此处签章，也够成保证合同。如果借款合同条款内容没有任何保证条款约定，仅仅在合同落款下有一个第三方签字，即使该第三人在口头上

承诺了保证责任，在此情况下，法院是不认为够成保证合同的，因为法律明文规定保证合同必须以书面形式签订。 （4）单独出具的保函

在实践中可能导致的争议是：保证人承担了保证责任向债务人追偿时，债务人以并没有要求保证人你承担保证责任来主张免责，保证人此时应举证证明自己是受债务人之托为其提供担保的，否则主张追偿债务人可能得不到支持。 （5）对担保责任的口头承诺

口头保证在司法中往往不能强制执行，保证人自己履行除外。 3、保证责任承担方式上的特点 （1）有效保证中的代偿责任 代偿责任、代为履行责任。 （2）无效保证中的赔偿责任

《担保法》第5条，担保法司法解释第7、8条，主合同有效，保证合同无效的， 保证人没有过错的，保证人不承担赔偿责任， （3）保证责任的范围

债务本金、利息、实现债权的费用。 （4）保证人的追偿权

保证人除了在承担的保证责任范围内向保证人追偿，能否追偿保证人在承担保证责任时受到的损失，如抵押人在诉讼查封期间的损失，理论上债务人与保证人之间存在一种委托关系，可以依照合同法407、408条的规定，保证处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到