[1]关于赠与相关问题的律师工作备忘录

律师工作备忘录

——关于赠与的相关问题

一、赠与的概念辨析

赠与是一个法学术语，在我国现行法律体系中涉及赠与的主要有以下两个概念：赠与行为和赠与合同。

（一）赠与行为

赠与行为是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人、受赠人表示接受的一种行为。这种行为的实质是财产所有权的转移。 赠与行为一般要通过法律程序来完成，即签订赠与合同（也有口头合同和其它形式）。法律术语称这种合同为诺成性合同，顾名思义就是只要“承诺”就可以“成立”。基于该合同的诺成性，赠与人做出意思表示时虽未实际取得但将来可以取得的财产，也可成为赠与合同的“标的”。

（二）赠与合同

赠与合同是指赠与人把自己的财产无偿地送给受赠人，受赠人同意接受的合同。赠与合同可以发生在个人对国家机关、企事业单位和社会团体以及个人相互之间。赠与的财产不限于所有权的移转，如抵押权、地役权的设定，均可作为赠与的标的。 1.赠与合同一般性质 1) 双方行为

赠与合同须当事人双方意思表示一致才能成立，如果赠与人有赠与的表示， 但受赠人并没有接受的意思，则合同仍不能成立，故与馈赠这种单方行为不同。 2) 诺成行为

多数国家承袭罗马法的传统，规定赠与合同在当事人双方意思表示一致时即告成立，不必等待交付赠与物，即为诺成行为。但根据中国的司法实践，赠与合同必须交付赠与物后方能成立。仅有将要赠送某项财物的预约，不能认为赠与合同已成立。在交付赠与物前，赠与人有权撤销赠与，即为实践行为。 3) 无偿行为

原则上受赠人并不因赠与合同而承担义务，故为单务合同。

二、赠与合同的任意撤销权和法定撤销权

（一）赠与合同的任意撤销权及其限制 1. 法律规定

《合同法》第一百八十六条规定：

赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。 《合同法》第一百九十四条规定：

撤销权人撤销赠与的，可以向受赠人要求返还赠与的财产。

2. 赠与合同的任意撤销权及其限制

定义：赠与合同的任意撤销权，是指赠与合同成立后，赠与人基于自己的意思表示而撤销赠与合同的权利。但是这种任意撤销权是相对的，不是绝对的。根据合同法第186条的规定，赠与合同任意撤销权的行使，有以下限制条件：

（1）须在赠与财产的权利转移之前行使，即标的物交付或登记之前行使。如标的物已交付或登记，则不得撤销；如标的物部分交付或登记的，则已交付或登记部分不得撤销；

（2）须是未经公证的赠与合同才可撤销，已经过公证的赠与合同不能撤销；

（3）须是不为履行道德义务而为的赠与。具有救灾、扶贫等为社会公益、道德义务性质的赠与合同不得撤销。

3. 关于任意撤销权的解读

《合同法》第186条第1款为单方允诺债务人不履行义务提供了法律依据。本款规定：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。单方允诺作为一种赠与，虽然要遵守诚实信用原则，但也须体现民法的公平原则，因为这是一种使受赠人纯获利益的合同，赠与人与受赠人的权利义务并不对等，须侧重保护赠与人的利益。如甲某日对乙说：“我买彩票若能中50万就送你一半”，乙怕甲反悔，就与之订立了字据。后甲买彩票果然中了50万，乙于是持字据要求甲兑现诺言。因财产权未转移，故甲可以依据

《合同法》第186条第1款的规定撤销赠与，不再履行义务。《合同法》第186条第2款规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定”。该款限制的是赠与人的撤销权，不能限制赠与人之债权人的撤销权。虽然赠与符合该款规定，但依据《民通意见》第130条的规定，若赠与人为逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。若赠与人和受赠人恶意串通，通过赠与的方式损害债权人的利益，则根据《合同法》第52条第2项的规定，为法定的无效，债权人自然可以主张无效或撤销之。

《合同法》第194条规定：“撤销权人撤销赠与的（本法第192条、第193条），可以向受赠人要求返还赠与的财产”。依民法理论，财产的所有权转移后，原所有权人就不能依所有权要求返还原物。但此处的撤销权是法定的，与所有权有同等效力。本法第74条债权人的撤销权尚能对抗新的所有权，遑论赠与人的撤销权？在赠与人行使撤销权之前，受赠人对财产所为之处分是有效的，因为此处分是基于所有权，是有权处分。财产由第三人等价取得的（此处的第三人不会构成善意取得），由受赠人向该

第三人承担损害赔偿责任；若第三人也是受赠取得，则受赠人无须对其进行损害赔偿。

（二）赠与合同的法定撤销权 1.法律规定

《合同法》第一百九十二条规定：

受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与： （一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属； （二）对赠与人有扶养义务而不履行； （三）不履行赠与合同约定的义务。

赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。

《合同法》第一百九十三条规定：

因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。

赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。

2.法定撤销权

赠与合同的法定撤销权，是指赠与人基于法律规定的事由，撤销赠与合同的权利。

只要出现了法律规定的事由，不论赠与合同是否经过公证，是何种性质，也不论赠与财产的权利是否转移，赠与人均可以撤销赠与合同。

法律之所以赋予赠与人以法定撤销权，是因为赠与合同是无偿合同。受赠人是纯粹获得利益的一方，赠与人则是经济上受损失的一方，并且赠与合同的成立基础往往是赠与人与受赠人有一定的感情。所以需要对赠与人进行特殊保护，不能以合同严格履行的标准来要求赠与人。

根据合同法第192条第一款的规定，受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与合同：

1.严重侵害赠与人或赠与人的近亲属； 2.对赠与人有扶养义务而不履行； 3.不履行赠与合同约定的义务。

另外，赠与人的继承人或法定代理人也享有赠与撤销权。《合同法》第193条规定：因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。

3法定撤销权的行使期限和行使的法律后果

赠与人的撤销权，应当自知道撤销原因之日起1年内行使。赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，应当自知道撤销原因之日起6个月内行使。

赠与人或其继承人、法定代理人在规定的期限内不行使的，撤销权归于消灭。赠与被撤销的，在赠与财产未交付时，赠与人可拒绝赠与;财产交付的，撤销权人可以向受赠人请求返还赠与财产。

【注意】合同法194条针对的是法定撤销权，而非任意撤销权。

三、房屋赠与

（一）房屋赠与的定义

房屋赠与是指一方(赠与人)自愿把自己所有的房屋无偿赠与他人(受赠人)，他人愿意接受的民事法律行为。房屋 …… 此处隐藏：3848字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……