论民法上的注意义务

司法实践; 。 … t i a n… d i一

论民法上的注意义务王杨( 0 2 8 0 0 0 通辽市科尔沁区人民检察院内蒙古通辽 )

摘要：民法上的注意义务是义务主体谨慎地为自己一切行为 (包括作为和不作为 )的法律义务，其核心内容包括行为致害后果预见义务和行为致害后果避免义务。在注意义务的体系 中，特别要重视以内容为标准的体系构成，还要理清作为注意义务与不作为注意义务，更要突出高度注意义务的地位。在注意义务存在冲突的情况下，其解决规则为依据注意义务的优先性。我国侵权行为立法应当明确规定注意义务。

关键词：注意义务；过失侵权；注意程度标准人；侵权行为法一

、

注意义务在民法上的地位

与刑法上的注意义务源于过失犯理论相类似，民法上的注

意义务亦源于对过错 (主要是过失 )的判定，作为过失判断的一种主要理论和学说，流行于英美法中，也为许多大陆法国家的立法和司法实践所采纳。在现代侵权法上，无论是大陆法系还是 英美法系，注意义务是过错侵权责任的核心要素，一般认为， 过失包括注意义务的存在以及违反注意义务两个层面。注意义务乃现代侵权法上过失判定的指标或者基准，是过失及其判断 标准客观化的必然结果，它使得过失判断具有简便易行的特征，非常有利于过失的判定，因而对于受害人的救济和公平的实现具有十分重要的意义。 二、注意义务的法律厘定第一，注意义务是义务主体谨慎地为一切行为 (包括作为和不作为)的法律义务。第二，注意义务是义务主体在社会生活中为自己行为时不给他人造成损害的法律义务。换句话讲，注意义 务乃普遍性的消极义务而非普遍性的积极义务。第三，注意义务虽然具有普遍性但却只存在于特定主体之间。第四，注意义务是沟通行为人与过失侵权的桥梁。没有注意义务，未违反注意义务，自然谈不上过失行为，更谈不上行为人过失侵权责任的承担 问题。第五，注意义务包含两部分内容。即：一是行为致害后果 的预见义务；二是行为致害后果的避免义务。第六，注意义务不能给履行该义

务的行为人带来利益。第七，注意义务未被履行， 义务主体就应承担相应的责任。无论注意义务的来源是什么，只要它在特定的法律关系中成了约束行为人的义务，它就成了法律 义务，就成了行为人采取行动时应当遵循的规范。 三、注意义务的产生依据注意义务何以产生，法国学者认为是制定法和习惯性规则 (包括惯例和道德)使然，英美法系学者则以近邻性理论、信赖理 论、可预见性理论和责任自愿承担理论来阐释注意义务产生的渊源。其实，前者主要解决的是注意义务的规范基础或者效力渊源，后者主要用以阐明注意义务存在的本源，二者在实践中具有某种相通性。然而，我认为，也许是基于英美法系特有的法律传统和思维特质，英美法系的上述四种理论与其说是注意义务的产生根据理论，毋宁说主要是在实践中判定注意义务的标准。注意义务的产生，可以说是基于诚实信用原则而产生， 但是其范围已经超越了该原则的范围，因为其还具有保护他人 的义务，而从根本上说，乃源于人是社会的存在，不能脱离社会而行为，其权利的享有与义务承担构成相辅相成的关系。从 另外一个层面来看，注意义务的产生也是社会正常秩序的一般要求，是法的正义价值、秩序价值的具体体现。 四、注意义务的体系构成 关于注意义务的体系构成，民法学界一般认为它包括一般

注意义务和特殊注意义务。一般注意义务即法律规定不得侵犯他人的财产和人身的注意义务；特殊的注意义务即行为人在实施行为时应尽到的对他人的特定注意义务。刑法学界对于注意义务体系的研究稍为深入，有的学者认为其体系为主观的注意义务和客观的注意义务；有的学者注意义务的内容、根据、履行行为方式等标准，将注意义务分为以下几类：一是依据行为人违反的注意义务的内容不同，注意义务可分为结果预见义务与结果回避义务。二是依据注意义务的根据不同可分为特殊注意义务、监督注意义务、普通注意义务。三是依据履行注意义务的要求的程度，注意义务可分为高度要求的注意义务与低度要求的注意义

务。四是依据行为人行为方式的不同，注意义务可分为作为的注意义务与不作为的注意义务。这些观点都有其定的合理性，值得借鉴。 五、注意义务的司法认定尽管民法学界没有展开关于注意义务的系统研究，但是在我看来，关于注意义务司法认定的机理，民事司法实践与刑事司法实践应当没有太大的差异，人们总是在致害后果发生之后才来考察行为人侵权责任的有无问题。而在过失的认定中，第步就是确定有无损害的发生，从客观上判断是否有可能避免致害后果的发生以及行为人采取什么样的行为才能避免致害后果的发生，以确定能否排除不可抗力和意外事件的存在；第二步就是判断采取避免措施是否属于行为人的义务、是怎样的一种义务；第三步，在注意义务得到确认以后，再考虑行为人是否具有注意能力，如果行为人具有注意能力而未采取避免措施从而导致损害的发生，行为人就是违反了注意义务，就应当依法承担过失侵权责任。可见，对注意义务的确定与违反注意义务的认定同过失认定在构造上具有一致性，在某种意义上讲， 它们实际上属于同一事物。 六、注意义务对我国侵权行为立法的启示历经 2 0来年的发展，我国形成了以《民法通则》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《道路交通安全法》、 《国家赔偿法》、《医疗事故处理条例》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》等法律以及大量司法解释构成的还算比较完备的侵权法体系。这2 0余年来，这个侵权法体系在法院处理侵权案件方面发挥了十分重要的作用。但是，这个体系毕竟还不完善，比如《民法通则》对于“过错”的含义和衡量标准并没有予 l: ( .明确，尤其与我国民法典的编纂目标不符，在我国物权法的制定处于延宕之时，抓紧侵权行为立法应为当务之急。一

一

注释：

①周光权 .《注意义务研究》『 M】冲国政法大学出版社，1 9 9 8 . 2 2~4 6

②张民安.《过镨侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社， 2 0 0 2年版

,第3 0 7页

参考文献： [ 1 1周】光清.《犯罪过失分类之重新审视广 _ -以注意义务为中心》Ⅱ] .《江西社会科学》,2 0 0 4 ( 1 1 ) 『 2]王利明.《民法 侵权行为法》 .中国人民大学出版社，1 9 9 3 [ 3]张民安 .《过错侵权责任制度研究》 ] .中国政法大学出版社，2 0 0 2

2 0 1 4年第 6期

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