民法总论完整本

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第一编 民法本质论 第一节 基本范畴的理解 1、民法的概念： 2、民法的性质与品格：

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一、民法的性质：功能法还是条件法 ,私法只是提供一种公正的程序 ,让各个交易主体各显神通 , 只要是遵循了这一程序 ,交易结果就本认为是公正的、可 以接受的 ,质言之 ,法律行为制度的正义观在本质上是一种 程序正义观 ,更确切地说 ,是一种纯粹的程序正义观。诚如 Canaris所言,“契约正义也明确地具有‘程序的’ 性格。会这样说 ,是因为……主要考虑契约缔结的自发性 , 只有在像暴利行为这样特殊案例中才考虑契约内容的问 题 ;当事人透过契约交涉达成妥协 ,找出一个对二者而言妥 切的解决方法 ,这样的思想明确地又是一种‘程序的’性 格之产物。”易军法律行为的伦理基础。

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假如法律只是意志的一种安排，那么，法 律就能使得下列行为是正当的：故意处死 一个无辜者，或者让作恶之人成为清白者， 不去查明一个人是否有罪就去惩罚，把成 人当成孩子，把人当成牲畜，宣告个人的 财产所有权是一种犯罪。自然法的观念史 和哲学。导言22。

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民法的品格：自由 1、自由是民法的出发点 自由含义：考夫曼：自由乃是基于理性明 智的决定，自由者，即自我负责的自我决 定之自由，即自律也 。 责任能力和行为能力：

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2、自由是民法的归宿 ◆首先，民法将人的自由发展规定为自己的目的， 日本民法第1条之2 规定，本法应本于个人尊严， 及两性之本质的平等之旨，解释之。 瑞士民法典的27条规定，任何人不得全部的或部 分的放弃权利能力及行为能力。任何人不得让与 其自由，或在限制行使自由时损害法律及道德。 法国民法典第9条规定，任何人均享有其私生活受 到尊重的权利。 第16条规定，法律确保人的首要地位，禁止任何 侵犯人的尊严的行为，并且保障每一个人自生命 一开始即受到尊重。

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台湾民法典17条:自由不得抛弃，自由之限 制，以不背于公共秩序和善良风俗者为限 。

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为什么说民法的品格是自由 ◆ 民法的规定就是为了给当事人的自由自 主生活创造必要的条件 ： 财产自由 契约自由 行为自由 并非民法立法者的创造，而是立法者对个 人自由生活、社会合作条件的抽象、提炼 以及肯认

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◆从规范的角度来说，民法规范大量的都 是任意性规范，当事人可以以自己的意志 加以排除。即使是民法中所谓的强制性规 范，其也很少是绝对的禁止某一行为， “ 强制规范并不管制人民的私法行为，而 毋宁是提供一套自治的游戏规则，像篮球 规则一样，告诉你何时取得

发球权，何时 必须在边线发球。规则的目的在于让所有 球员都能把投、跑、跳的体能技巧发挥到 极致。

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二、民法：公法还是私法 基本范畴： 1、公法和私法划分的依据 利益说：公共利益还是私人利益？ 应用说：能否为私人协议所改变。 隶属说：隶属关系还是平等关系 主体说：至少一方是公主体 2、划分的意义：

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史尚宽先生认为，“在社会主义社会，私法几全部溶解于 公法之中” 其真正原因可从列宁在“十月革命”后制定苏俄民法典时 阐述的“我们不承认任何私法，我们看来，经济领域中的 一切都属于公法范围，而不属于私法范围” 列宁.列宁 全集民总(3页)。 (第36卷北京：人民出版社，1959(587页)

前苏联科学院国家与法研究所所长维克多· 特西契西茨 M· 等认为，“列宁的话被这样解释：在社会主义国家中不仅 没有私法，也没有传统意义的公法。在以生产资料公有制 为基础的社会条件下，不存在私人利益与公共利益的对抗， 社会主义法取消公、私法的划分，不是因为公法取代了私 法，而是因为这种划分失去了存在的基础” 刘楠.论公、私法二元结构与中国市场经济梁慧星.民商法论丛(第4卷)[C].北京：法律出版社，1996.(54页)。

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19世纪，在以法、德为代表的法典编纂和 法制改革过程中，公、私法的划分得到了 广泛运用 “深深地渗透到”了“法院体系 的结构、法律职业的划分之中” 。“公、 私法之分几乎成了一个自明的真理”。

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一、所有都是公法 二、公法和私法区分： 为私法划定保障的范围，此领域内私法自治。 为国家划定边界，越此无效。 以国家和市民社会的二元区分为基础。 三、所有都是私法，私法是公法的基础。 凯尔森强烈反对公私法之分：“私法规范无疑体 现了保护国家利益,所谓‘公’益的职能。故且不 论这一特殊情况,人们总不能否认维护私人利益也 是合乎公共利益的。如果不然的话,私法的适用也 就不至于托付国家机关。”

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思考案例： 国家在行政过程中的契约精神和私法主体 地位： 1、以土地使用权出让为例： 2、以陕西和山西资源纠纷为例：

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3、以货币发行为例： 美元是由美国私人银行手中持有的美国政府债券为抵押发 行的。而美国政府发行的债券以是以美国政府未来的税收 为抵押的。 美联储是私人拥有。是政府的债权人。 政府要求发国债 国会同意发国债 美联储愿意买国债：以税收作担保 美联储以国债为基础，储存券。发行美元，进入银行体系。 美元发行的大门一共

有三重，政府，国会，私人银行。 这三重大门的钥匙分别掌握在三个不同的人手中。只有三 人达成一致意见，同时打开各自的大门，美元 才能顺利 发行。

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政府会破产吗？ 美国的政府就像公司，远没有中国的政府 那么庄严伟大。既然是公司，经营就有好 有坏，有时投资成功，收益很好，有时投 资失败，血本无归。政府欠债还钱，申请 破产保护，第一倒霉的是老百姓，裁员、 加税和减少公共福利设施；第二倒霉的是 政府债券投资人，他们可能要血本无归了。

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回到案例： 人事保证案例是不是民法关系？ 台湾民法典： 第756-1条 称人事保证者，谓当事人约定，一方于他方 之受雇人将来因职务上之行为而应对他方为损害赔偿时， 由其代负赔偿责任之契约。 前项契约，应以书面为之。 第756-2条 人事保证之保证人，以雇用人不能依他 项方法受赔偿者为限，负其责任。 保证人依前项规定负赔偿责任时，除法律另有规定或 契约另有订定外，其赔偿金额以赔偿事故发生时，受雇人 当年可得报酬之总额为限。