新三板挂牌条件及主要法律问题解读(2014年1月修订)(2)

律师解读：

A、关于核定征税问题

实践中上新三板的企业多为创业型企业，部分企业在报告期存在核定征税问题，核定征税的依据是企业规模小，财务不规范，鉴于上新三板的企业只需要两个完整的会计年度，建议公司如存在该等情形，应当尽快与税务机关申请调整为查账征收，并运行两个完整的会计年度后再挂牌转让。

B、关于补税的问题

中小企业在创业阶段或者发展阶段，隐藏一部分收入问题比较常见，企业拟挂牌转让，经会计师审计后，发现了财务不规范问题，但是可以通过财务处理解决，但是需要补增值税或者所得税。那么此种情况下，企业需要权衡挂牌转让的利弊，但是退一步讲，企业迟早要规范、诚信、守法经营，企业主动规范财务问题，补缴税收，税务机关一般不会给予行政处罚，但是如果被税务机关在核查过程发现该等问题，轻则给予行政处罚，重则构成偷税、漏税，触犯刑法，移交司法机关处理。

C、关于公司是否具有持续盈利能力

根据《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》相关规定：

a、申请挂牌公司应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，应对是否存在同业竞争做出合理解释。申请挂牌公司应披露控股股东、实际控制人为避免同业竞争采取的措施及做出的承诺。

b、申请挂牌公司应披露最近两年内是否存在资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业占用，或者为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业提供担保，以及为防止股东及其关联方占用或者转移公司资金、资产及其他资源的行为发生所采取的具体安排。

c、申请挂牌公司应根据《公司法》和《企业会计准则》的相关规定披露关联方、关联关系、关联交易，并说明相应的决策权限、决策程序、定价机制、交易的合规性和公允性、减少和规范关联交易的具体安排等。申请挂牌公司应披露最近两年股利分配政策、实际股利分配情况以及公开转让后的股利分配政策。

3、公司不存在依据《公司法》第一百八十一条规定解散的情形，或法院依法受理重整、和解或者破产申请。

第三节 公司治理机制健全，合法规范经营

公司治理机制健全，是指公司按规定建立股东大会、董事会、监事会和高级管理层（以下简称“三会一层”）组成的公司治理架构，制定相应的公司治理制度，并能证明有效运行，保护股东权益。

1、公司依法建立“三会一层”，并按照《公司法》、《非上市公众公司监督管理办法》及《非上市公众公司监管指引第3号—章程必备条款》等规定建立公司治理制度。

2、公司“三会一层”应按照公司治理制度进行规范运作。在报告期内的有限公司阶段应遵守《公司法》的相关规定。

3、公司董事会应对报告期内公司治理机制执行情况进行讨论、评估。

律师解读：

实践中拟上新三板的企业公司治理相对较弱，部分企业尚未建立董事会，部分企业董事会成员主要为家族成

员。

A、建议在股改的时规范公司的三会一层，存在家族成员控制董事会情形的，适当引进公司管理层或者外部董事。在公司经营状况较好的情况下也可以考虑引入独立董事。

B、重视公司三会治理制度实际应用，公司经营应当严格按照公司章程等公司制度执行，提早适应挂牌后的信息披露要求。

全国股份转让系统对挂牌转让的企业信息披露要求券商进行终身督导，但是因为大部分新三板挂牌企业董事会秘书由主管业务经营的高管兼任，而公司又没有配备较为熟悉资本市场的证券事务代表，甚至大部分新三板企业并没有设置这个岗位。所以除了公司老板和财务负责人、董事会秘书了解一定的新三板概况外，关于信息披露、制度建设并不是非常熟悉，甚至很多公司老板都没仔细看过律师为公司起草的三会议事规则、信息披露制度等文件。因此，熟悉规则的人才会利用规则，不熟悉规则的企业即便上了新三板也是形在神不在。

合法合规经营，是指公司及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员须依法开展经营活动，经营行为合法、合规，不存在重大违法违规行为。

1、公司的重大违法违规行为是指公司最近24个月内因违犯国家法律、行政法规、规章的行为，受到刑事处罚或适用重大违法违规情形的行政处罚。

（1）行政处罚是指经济管理部门对涉及公司经营活动的违法违规行为给予的行政处罚。

（2）重大违法违规情形是指，凡被行政处罚的实施机关给予没收违法所得、没收非法财物以上行政处罚的行为，属于重大违法违规情形，但处罚机关依法认定不属于的除外；被行政处罚的实施机关给予罚款的行为，除主办券商和律师能依法合理说明或处罚机关认定该行为不属于重大违法违规行为的外，都视为重大违法违规情形。

律师解读：

《行政处罚法》及相关法律中没有鉴定什么是重大违法违规行为，重大违法违规也不是一个法律概念，实践中律师需要自行判断是否属于重大违法违规行为，但是律师一般都比较谨慎，需要企业到相关行政机关开具受到的行政处罚不属于重大违法违规的证明文件。行政机关在处理企业上市、上新三板比较谨慎，开具的文件也趋向

规范化、格式化。

比如，企业因发票丢失、财务不规范等原因被税务部门处罚几百或者几千元，或者上万元，如何判断是否属于重大处罚呢？在相关行政法规中有一个情节严重的加重处罚，一般在行政处罚中适用情节严重、造成严重后果的，一般即便是行政处罚机关出具不属于重大违法违规行为，律师也要慎重做出判断。

对于相关行政处罚中，处罚金额不大，如低于10万元，未出现情节严重的事项，明确为一般行政处罚，或者适用简易程序的，或者行政处罚并非针对公司主营业务做出的行政处罚，律师一般均可以自行做出判断。实践中相关行政处罚机关亦会根据相关法律法规开具属于一般行政处罚、或者适用简易程序处罚、或者情节轻微的处罚，该等情况下，律师基本上可以判断是否属于重大行政处罚行为。

（3）公司最近24个月内不存在涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见的情形。

2、控股股东、实际控制人合法合规，最近24个月内不存在涉及以下情形的重大违法违规行为：

（1）控股股东、实际控制人受刑事处罚；

（2）受到与公司规范经营相关的行政处罚，且情节严重；情节严重的界定参照前述规定；

（3）涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见。

3、现任董事、监事和高级管理人员应具备和遵守《公司法》规定的任职资格和义务，不应存在最近24个月内受到中国证监会行政处罚或者被采取证券市场禁入措施的情形。

1、实际控制人、董事、监事、高管人员是否设立过其他公司或者在其他公司担任该公司法定代表人而该公司可能因为未年检被吊销营业执照的情形。

律师解读：

如董监高被列入工商部门企业诚信系统的黑名单，且在报告期的，不能在拟挂牌企业担任董监高及法定代表人。

A、《公司法》的规定

《公司法》第147条第1款第4项规定，担任因违法被吊销营业执照的公司的法定代表人，并负有个人责任的，

自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员；该条第2款规定公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。

B、国家工商行政管理总局关于企业法定代表人是否负有个人责任问题的答复（工商企字[2002]第123号） 企业年度 …… 此处隐藏：2420字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……