犯罪情节的认定困境与解决

犯罪情节的认定困境与解决

犯罪情节的认定困境与解决

【 内容提要】 犯罪情节的判断是关系到行为人是否构成犯罪、罪轻与罪重以及量刑轻重的重要问题。然而，我国刑法对量刑情节的规定过于简短和抽象，刑事立法的模糊不足造成刑事审判无所适从。刑法典的普遍性和稳定性特征决定了无论立法如何完善，都不可能对所有犯罪情节进行十分周密的规定。而刑法的明确性原则是罪刑法定主义的重要原则，这也是法官刑事自由裁量权得以合理规制的前提。于是，刑法的解释便成为刑法得以正确实施的一项必不可少的工作。随着世界法制的发展，判例法与成文法各自所代表的两大法系之间正在出现一种相互接近的趋势，判例法与成文法不再是那利，互不相容的对立物，彼此借鉴已成为现实。在此，木文首先分析了现行刑法关于情节严重规定的实践困惑和立法问题；然后指出，我国应借鉴域外经验，通过司法解释的判例化，一方面可以解决司法解释的正当性和合理性问题，另一方而又可以有效地克服刑法规范的僵硬性、滞后性、模糊性等弱点，不至于因应付社会变化的需要而束手无策，确保刑事司法公正的实现。（正文约11700 字）

【 关键词】 犯罪情节罪刑法定自由裁量权司法解释判例

一、罪刑法定与法官自由裁量权的争锋

人类世界的纷繁复杂使得人们描绘各种客观现象的工具一语言表达能力则是有限的，“世界上的事物比用来描述它们的语词多得多。”’因此，所有的刑事法律规范都不可避免地具有一定程度的抽象性和模糊性。而刑事法律适用的对象又是一个个千姿百态的具体的刑事案件，司法人员如何遵循高度概括性的刑事法律规定正确判断犯罪的事实和情节，并进行合理的量刑，无疑是一个很大的难题。

（一）情节严重判断的疑惑

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2003 年9 月n 日，被告人杨爱香伙同吴开显经事先预谋，由吴开显以到打

' （美）E · 博登海默著：《 法理学一法析学及其方法》 ，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1 987 年版，第464 页。

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工工资高为名，将女青年杨某、魏某、贾某从骗到美容厅。之后，被告人杨爱香伙同吴开显经预谋分工，由被告人杨爱香安排小姐接客卖淫，再由吴开显负责收取缥资，组织杨某、魏某、贾某在该美容厅接客卖淫并共同从中获利。至案发，魏某卖淫7 次，贾某卖淫5 次，杨某卖淫1 次。一审法院经审理认为，被告人杨爱香伙同他人，组织多人多次卖淫，情节严重，其行为己构成组织卖淫罪。依照刑法规定，判决被告人杨爱香犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金、责令退出违法所得。被告人上诉后，二审法院认为，被告人杨爱香伙同他人采用招募、引诱的手段，控制多人多次进行卖淫，其行为已构成组织卖淫罪，原判定罪准确，但根据木案的事实、情节，以及相关法律规定，上诉人杨爱香的行为尚不属犯罪情节严重，应处十年以上有期徒刑的情形，故原判量刑不当，应予纠正。依法判决杨爱香犯组织卖淫罪，改判为有期徒刑八年。此案的关键在于被告人杨爱香的犯罪行为是否达到情节严重问题。由于现有的法律对于组织卖淫罪的情节严重没有规定，一审法院显然参照了引诱、容留、介绍卖淫罪的规定。1992 年12 月最高人民法院、最高人民检察院联合出台了《 关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫缥娟的决定）的若干问题的解答》 ，其中规定“多次引诱、容留、介绍他人卖淫”为“情节严重”（多次指三次以上）。1997 年修订的新刑法第三百五十九条将全国人大《 关于严禁卖淫缥娟的决定》 有关的刑事责任的规定纳入其中，并且未将上述司法解释列入新刑法附件一的删除之列，对于何为“情节严重”，之后也没有新的司法解释出台，因此有理由认为该司法解释仍然有效。那么，组织卖淫罪能否参照了引诱、容留、介绍买卖淫罪关于情节严重的立法规定呢？对此，有观点认为，可以参照相关立法规定；另有观点认为，刑法规定的许多犯罪都以“情节严垂”为犯罪构成要件，但并没有对个罪的“情节严重”加以解释，而应是由法官自由裁量。因此，该案的“情节严重”应属于法官刑罚自由裁量权的范围。

在这里，值得我们深思的问题是：情节严重的判断是属于立法范畴或者是法官的自由裁量权范畴；如果是立法应当明确而未予以明确，那么，是否可以由法官自由裁量处理呢？犯罪情节，是指以主观和客观相统一的形式体现一定犯罪的社会危害性和人身危险性程度的综合指标，既可能属于客观要件，也有可能属于主观要件。’我国刑法分则及单．行刑法有许多条文规定，某种行为只有“情节严重”才构成犯罪。如刑

犯罪情节的认定困境与解决

法第3 章第8 节的“扰乱市场秩序罪”共十一条，涉及实质内容的前十条均有“严重情节”的字样。当刑法未规定“情节严重”是构成要件时，就表明一般情节的行为其社会危害性达到了应当追究刑事责任的程度，应以犯罪论处。例如，抢劫、放火、强奸等等，并非情节严重时才构成犯罪，而是

__________________________________________________________________________________________ 2 汪明亮：《 多维视野中的定罪量刑问题》 ，法律出版社，2006 年版，第23 页。

__________________________________________________________________________________________ 只要实施该行为就构成犯罪。在这种情况‘卜，情节严重往往成为法定刑升格的依据或从重处罚的情节。1997 刑法典中规定情节加重犯的有124 条文140 多个罪名，以“情节严重（恶劣）、情节特别严重（特别恶劣）”为标志的情节加重犯就有104 个条文、120 个左右的罪名。’众所周知，犯罪的本质属性是行为的社会危害性，但行为的社会危害性不是凭空产生的，而是由构成要件综合体现出来的。现实生活中有许多行为，虽然在一般情况下其社会危害性没有达到应当追究刑事责任的程度，却又难以通过强调犯罪构成某一方面的具体内容使之达到这种程度，即或者不能预见所有情节严重的情况而无法具体规定，或者能预见但要作冗长的表述，使刑法失去简短价值，于是立法者作了一个综合性的规定，情节严重就以犯罪论处。‘正是刑法中这种抽象性的情节规定，导致了刑法实务界的困惑和争议。

（二）刑事自由裁量权的范畴

刑事量刑自由裁量权是刑事法官最重要的实体法权利之一，指刑事法官在法律规定的范围内，对经查证属实业已定罪的犯罪分子是否判处刑罚以及判处何种的刑罚的酌情裁决权。5 从上述界定，可以归纳出量刑自由裁量权有如卜特征：行使裁量权的自由必须受法律规定的限制，这种限制主要表现为应严格遵守分则条文规定的法定刑，不能任意超出法定刑幅度选择更重或更轻的刑罚，同时，法官还应遵守总则关于量刑情节的各项规定；只要在法律允许的范围内，法官可根据犯罪行为及犯罪人的各种情况，任意选择宣告刑的刑种和刑度，无论如何选择，都应视为合法行为。

立法的局限性决定了法官刑事自由裁量行为的客观必然性。6 那么，刑事中的情节严重是否属于法官的自由裁量权权呢？笔者认为，刑罚的裁量是法官适用法律，履行职务的行为过程，是一种主观见之于客观，发挥主观能动性的实践活动。因此，法官在此实践过程中既要充分发挥充主观能动性又受到一定的约束。就刑罚裁自由量权而言，量刑作为刑事审判活动的两个基本环节之一，法官能 …… 此处隐藏：13557字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……