行政裁量及其控制

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行政裁量及其控制

一、行政裁量及其控制的基本理论

（一）行政裁量概念解析

行政裁量是行政权的重要内容，是其最显著，最独特的部分，广泛存在于几乎所有行政领域。

目前不少专著或论文中都比较广泛地使用“行政自由裁量”的概念，尤其强调“自由”二字。其实这两个概念是有区别的。

在德国，行政裁量是指行政机关经由法律的授权，在法律规定的构成要件实现时，可以决定是否使相应的法律效果产生，或者产生何种法律效果。1德国法学界对“自由裁量”概念的使用是非常谨慎的，只在非常狭窄的范围内使用“自由裁量”。日本与台湾行政法学界对行政裁量的界定与德国大体相同。与此相对应，英美法系国家行政法学界多是对行政裁量进行描述，很少给它一个确切界定，而且在更宽的范围内较多使用“自由裁量”的概念。如王名扬先生在《美国行政法》中就使用的是“自由裁量”的概念：“自由裁量是指行政机关对于做出任何决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取某种行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”2相对于大陆法系国家，英美法系国家把行政裁量置于更宽广的范围来加以研究，而大陆法系国家传统上更突出从行政行为角度来分析行政裁量。此外，英美法系更侧重于从程序角度对行政裁量进行分析，而大陆法系多重视行政裁量的实体方面。而我国学者对行政裁量相关概念的使用较为混乱，在概念上更多借鉴大陆法系对于行政裁量的界定，却在使用上似乎又向英美法系那样在更宽的范围内使用行政自由裁量。

行政裁量与行政自由裁量的关系，我们可以从行政行为的分类来入手。行政行为根据受法律拘束的程度不同可以分为羁束行为和裁量行为。羁束行为是指其要件和内容都有法律规范具体而严格的加以规定，行政主体在处理行政事项作出判断时，只能因循规定，不承认行政主体裁量余地的行为3.裁量行为是指行政主体及其工作人员根据法律规范所设定的范围，限度，标准或者原则，按照自己的理解作出判断和处置的行为通说又把裁量行为分为羁束裁量行为和自由裁量行为。羁束裁量行为是指法律规范只对某种行为的内容，方式，和程序作了一定范

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2 参见（德）毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第124页。 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第545页。

3 杨建顺，《行政裁量的运作及其监督》，载《法学研究》。

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围和幅度的规定，允许行政主体在法定的范围和幅度内，凭借自身的判断进行裁量的行为。这种裁量多用于行政主体对不适合按照客观的法则进行法律判断的政治性政策性事项，以及基于高度专门性，技术性知识所做出的判断。但这种划分不是绝对的，自由裁量行为与羁束裁量行为相比，只是受拘束的程度不同而已。根据德国学者的观点，其实这两种裁量都属于选择裁量，即在不同的法定措施中，行政机关根据案件的具体情况选择哪一个。因为两种情况下行政机关都有选择行为方式的余地，只是选择范围不同罢了。与此对应，德国学者的另一种分类则是决定裁量，即行政机关只能决定是否采取某个法定措施。而且在有些情况下，两种裁量是行政机关采取措施的不同步骤，如警察面临治安危险时，首先要决定是否决定干涉，其次是如果决定干涉，将采取什么措施。

通过上述的分析，我们可以看出“行政自由裁量”相对于“行政裁量”只是其中的一个分类，二者不宜混同。

（二）行政裁量的控制

建立现代行政法治国家，必须对行政裁量行为进行良好的控制。对行政裁量行为的控制可分为立法控制，行政控制和司法控制。在本文中，笔者主要从计划裁量的规制，行政裁量基准的司法审查，行政裁量与不确定法律概念这三个方面来梳理行政裁量控制的相关理论和现实问题，旨在通过列举各国的相关规定，尤其是对我国台湾地区关于此问题的规定来对行政裁量规制的前沿问题进行阐述。

二、计划裁量的规制

（一）问题的提出

行政计划，通常也称为规划，是指行政机关为实现特定的行政目的，针对履行行政职能所需解决的问题，对有关办法，步骤或措施等所做的设计和规划。相比行政许可，行政处罚等典型的行政活动方式，行政计划直到近期才进入行政法学研究的视野。但是，事实上，行政计划“并非现代现象，以前也有，只不过是其重要性在现代明显增加”。二战以后，各国从过去消极的秩序行政，扩展至向公民提供“生存照顾”。面对可供使用的资源和资金的稀缺，社会中各种利益的分化，各级行政机关开始更多的通过制定行政计划，这一现象已经称为现代行政的突出特点。

当然，行政计划的制定和实施过程涉及对多元利益的调整，而在具体内容上又富有专门的技术性和政策性因素的判断。这种双重属性决定了行政计划具有区别于其他行政活动方式的突出特点，即计划的编制和执行过程中存在广泛的创造空间，即“计划裁量”。如果不进行有效规制，计划裁量权就有被滥用和误用的可能。行政计划过程中出现的利益调整不合理侵害行政相对人的利益，缺乏对行政相对人完备有效的救济机制等诸多问题就是很好的例子，因此，如何坚持行

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政法治的原则，研究建立计划裁量权的规制体系，在当下显得尤为迫切。

（二）计划裁量权的规制

如国外学者所说“行政法被裁量术语统治着”, “行政法即是裁量法”。在实际行政法实践中，特别是面对日益复杂而多元的现代社会，行政机关具有更多裁量的权力。如何确保裁量正义是行政法所需要面对的一个普遍性问题。”4

1计划裁量概念的发展

在德国，计划裁量（Planungsermessen）概念的产生，始于60年代地方自治实务的发展。依照1960年6月23日公布的《联邦建设法》（Bundesbaugesetz）。5的规定，发布建筑指导计划（Bauleitplanung）是乡镇级地方自治团体（Gemeinde）的权限，认定对地方自治范围内的地域进行设计，并配合需要区分用途加以规划，乡镇拥有独立决定计划内容的计划高权（Planungshoheit）。基本法第28条第二项明文保障乡镇在法律范围内享有规范地方团体事务（Angelegenheiten der ortliche Gemeinschaft)的权利，按照德国学说见解，计划高权属于地方团体事务的范畴6，受基本法的保障。在联邦法律或邦法规内容涉及利用乡镇领域内的土地时，例如核电厂，联邦公路等大型公共设施的兴建时，基于基本法对地方计划高权的保障，乡镇有权在计划的确定程序表示意见（参见德国联邦行政程序法第73条），当计划内容侵害其权力时，乡镇亦可本于其相当土地所有人的地位，向法院起诉撤销该计划决定（参见联邦行政法院法第42条第2项）

既然乡镇对于空间规划拥有自主决定的权限，再加上在计划内容决策时不可或缺的自由决定空间（计划形成自由），学说上便将计划决定当作是计划确定机关的一种裁量决定，而已计划裁量名之。8这项名称旋即在德国联邦行政法院裁判中被采纳。由此观之，计划裁量可以包含为两项含义，在行政作用法的层级，代表计划确定机关对计划内容的判断自由，就行政组织法而言，这项自主决定权限象征地方自治团体对领域内的空间利用规划的专属性及独立性。9

2计划裁量与行政裁量的区别

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