第二章----刑法基本原则

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第二章

刑法的基本原则

第一节、刑法基本原则的概述

刑法的基本原则，是指刑法所特有的、 指导和制约刑事立法、刑事司法和刑罚执 行活动的准则。具有全局性和根本性意义， 是刑法学的灵魂。

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在刑法的发展史上，针对封建社会刑法的罪 刑擅断、等级森严和刑罚残酷的特点，一些先 进的资产阶级法学家提出了罪刑法定主义、罪 刑等价主义和刑罚人道主义的主张。这些主张 在资产阶级刑法中不同程度地得到了体现，因 而被称之为资产阶级刑法的三大原则。 我国修订后的《刑法》规定了三大基本原则： 即罪刑法定原则、刑法适用人人平等原则和罪 责刑相适应原则。

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【疑案探析】组织男性从事同性性交易行为之定被告人李宁，男，197。年10月17日出生，汉族，中专文 化，系南京耀身公关礼仪服务中心、南京正麒演艺吧业主。 因涉嫌组织卖淫罪于2003年8月18日被刑事拘留，同年9月 25日被取保候审，同年10月24日被逮捕。 江苏省南京市秦淮区人民检察院以被告人李宁犯组织卖 淫罪，向南京市秦淮区人民法院提起公诉。 被告人李宁辩称，其行为不构成犯罪。其辩护人提出， 刑法及相关司法解释对同性之间的性交易是否构成卖淫未 作明文规定，而根据有关辞典的解释，卖淫是指妇女出卖 肉体的行为。因此，组织男性从事卖淫活动的，不属于组 织卖淫，不危害社会公共秩序和良好风尚;依照罪刑法定原 则，李宁的行为不构成犯罪。

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南京市秦淮区人民法院认为:被告人李宁以营利为目的， 招募、控制多人从事卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪， 依法应予严惩。被告人李宁关于其行为不构成犯罪的辩解， 其辩护人关于卖淫不包括男性之间的性交易的辩护意见不能 成立。根据我国刑法规定，组织卖淫罪是指以招募、雇佣、 引诱、容留等手段，控制、管理多人从事卖淫的行为;组织 他人卖淫中的他人，主要是指女性，也包括男性。被告人李 宁以营利为目的，组织“公关人员”从事金钱与性的交易活 动，虽然该交易在同性之间进行，但该行为亦为卖淫行为， 亦妨害了社会治安管理秩序，破坏了良好的社会风尚，故李 宁的行为符合组织卖淫罪的构成条件。据此，依照《中华人 民共和国刑法》第三百五十八条、第六十四条之规定，于 2004年2月17日判决如下: 1.被告人李宁犯组织卖淫罪，判处有期徒刑八年，罚金人 民币六万元。 2.被告人李宁违法所得一千五百元予以追缴。

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第二节

罪刑法定原则

一、罪刑法定原则的概念和沿革

罪刑法定原则，也称罪刑法定主义，是刑法 中的最重要的原则。其基本精神就是：法无明 文规定不为罪，

法无明文规定不处刑。即：什 么样的行为构成犯罪，对构成犯罪的行为应当 如何处罚，必须由刑法预先明文规定，刑法上 没有明文规定的行为，不得定罪处刑。

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从历史的沿革看，古希腊有“无法无 罪，无法无刑” 的法律格言，其含义是： 只有法律才能规定犯罪与刑罚，只要法律 没有规定，便不存在犯罪与刑罚。 我国唐代也有“犯罪之人，皆有条制， 断狱之法，须凭正文”的论断，这就形成 了罪刑法定的雏形。

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但总体上看，在专制主义社会，统治阶 级奉行的是“刑不可知，威不可测”的愚 民政策。实行的是“法自君出”、“天下 事无大小皆决于上”的罪刑擅断，即什么 行为构成犯罪，对犯罪如何处罚，并不是 由法律严格规定，而是 “由法官或掌权 者根据当时的事件恣意裁定。”

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古典学派在批判封建制度下的罪刑擅断主 义的过程中,全面阐述了罪刑法定这一刑法基 本原则。贝卡里亚首先提出了刑罚法定,他认 为:“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代 表根据社会契约而联合起来的整个社会的立 法者才拥有这一权威。任何司法官员(他是社 会的一部分)都不能自命公正地对该社会的另 一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不 再是一种正义的刑罚。” 但贝卡里亚并没有 明确提出罪刑法定。

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明确提出刑罚法定和犯罪法定的是费尔 巴哈。他认为只有违反由刑法保护的社会 契约的行为,才是犯罪,并在其撰写的刑法 教科书中明确提出了包含罪刑法定原则基 本内涵的三条法谚: 1)无法律则无刑罚; 2)无刑罚则无犯罪; 3)无法律则无犯罪。

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资产阶级革命胜利以后，这一主张被作为资 产阶级立法的基本原则。1789年，法国《人权 宣言》第8条规定：“除非根据在犯法前已经制 定和公布的且系依法施行的法律之外，不得处 罚任何人”。 美国1791年修改的宪法第5条规定：“不依法 律规定，不得剥夺任何人的生命、自由和财 产。”

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1810年法国刑法典第4条首次以刑事立法 的形式明确了罪刑法定原则。以后，资产 阶级国家制定的刑法典相继采纳了罪刑法 定原则。发展到现代，罪刑法定原则已为 极大多数国家的刑法所采纳，因此罪刑法 定已成为普遍承认的刑法原则。

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二、罪刑法定原则的内容

罪刑法定原则的基本内容前后经过两个阶段， 即绝对的罪行法定原则和相对的罪行法定原则。(一)绝对的罪刑法定原则主要包括以下内容： (1)绝对禁止类推和扩大解释，把刑法对犯罪种 类和犯罪构成要件的明文规定，作为对现行案件 定罪的唯一根据。对法律没有明文规定的行为， 不论其危害性多么严重，一律不能通过类推或扩 大解释定罪判

刑。

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类推就是指在审判中对于刑法分则没有明 文规定的犯罪,比照刑法分则最相类似的规定 定罪量刑。

如与现役军人的配偶长期通奸、或者与现 役军人的配偶通奸引起其自杀等严重后果的， 同与现役军人的配偶“同居”具有相似性， 因此，在79年刑法施行时期，最高法院就曾 作过应适用破坏军婚罪的法条定罪处罚的类 推解释。

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(2)绝对禁止适用习惯法，即习惯法不能成为 刑法的渊源，刑法的渊源只能是由立法机关通过 的成文法，不允许通过适用习惯法来定罪判刑。 原因：一是习惯通常缺乏明确性，不利于人们 预测自己的行为性质与后果，这与刑法追求法的 安定性的目标相左；二是习惯适用的范围有限， 尤其是在社会日益复杂、价值日益多元的现代社 会就更是如此，它不具有法律所应当具有的一般 性。

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(3)绝对禁止刑法溯及既往，把从旧原则作为 解决刑法溯及力问题的唯一原则，不允许根据行 为后施行的刑法处罚刑法施行前的行为。 如果刑事立法具有溯及既往的效力,则无异于 要求国民遵守行为时根本就不存在的法律。这显 然完全摧毁了法律所应当具有的指引人们行为的 机能,在破坏法的安定性与可预测性要求的同时, 也不利于保障国民的自由。据此,国民将时时处 于不确定的惶恐与担心之中,无法按照既有的法 律对自己的生活做出安排,最终会导致其失去对 法律的信任。

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(4)绝对禁止法外施刑和不定期刑，刑罚的名 称、种类、幅度，都必须由法律明确规定， 刑期必须是绝对确定的，既不允许绝对的不 定期刑，也不 …… 此处隐藏：1428字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……