民事诉讼证据合法性的重新解读(3)

基本方向就是使法院从调查取证的负担中摆脱出来，主要由当事人收集证据。但是从实践情况来看，由于法律对当事人的调查取证权缺少切实的保障，加上我国公民整体的法律素质较低，造成了许多当事人对法院的取证权仍存有很大的依赖心理，这就需要我们在制定非法证据排除规则时充分考虑这些现实因素，如果规定得过于严格难免会增加取证的难度，挫伤当事人举证的积极性。最后，我们还应当对非法证据排除规则所可能造成的负面影响有一个清醒的认识，一方面，过于严格的排除规则会减少法官据以做出判决可以依据的信息，不利于实体真实的实现；另一方面，排除某一非法证据意味着对该证据投入的司法资源没有得到相应的回报，显然也不利于诉讼效率的提高。

综上所述，笔者认为，在民事诉讼中对待非法取得的证据应当坚持以下几个原则：

第一，明确界定应当排除的“非法证据”的界限。刑事诉讼所涉及的案件的性质决定了必须对司法机关的调查取证行为加以严格约束，因此超越法定的职权或违反法定程序所取得的证据都属于“非法证据”。民事诉讼一般只涉及普通民事主体之间的纠纷，法律对普通民事主体的行为要求是，只要他们的行为没有违反法律禁止性规定就是合法的。这一点从最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中对证据的合法性的要求中可以看出来。但是，在上述法律文件中关于当事人用侵犯他人合法权益的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据的规定，尚有不妥之处：一方面，我国法律明确赋予公民的权利是多种多样的，包括民主权利、人身权和财产权，如果认为当事人的取证行为侵犯了上述任何一项权利都应认定由此取得的证据不能采纳，显然是对民事诉讼证据的合法性提出了相当高的要求，也似乎与立法者的初衷不符；

另一方面，当事人的违法取证行为又有不同的类型，有些违法行为不仅严重侵犯了公民受法律保护的基本人权而且违法行为本身使证据的证明力受到影响，比如用肉体折磨或精神虐待的方式取得的证据，另外一些违法取证行为虽然侵犯了他人的合法权益但并没有影响到证据的证明力，比如用私自录音的方式录取的证人证言或用盗窃的方式取得的证据等。笔者认为，对这两种不同的“非法证据”

应在效力上有所区别，对前一种“非法证据”应当绝对地排除适用，因为它不仅在取得程序上不合法，而且证据本身的可靠性亦难以保障。对后一种类型的“非法证据”，由于还有可以利用的证据价值，因此应当由法官根据实际情况决定是否予以采纳。

还必要说明的一点是，调查取证权是我国《民事诉讼法》明确赋予当事人的一项基本的程序性权利，不是任何的法律、法规或规范性文件都可以对这一权

利作出禁止性规定的。对当事人取证权的限制性解释只能通过较高级别或同级的法律作出。因此，笔者对最高人民法院在1995年所作的未经对方当事人同意私自录制的谈话不得作为证据使用的批复的法律效力有所怀疑。

第二，法官在行使取舍非法证据的自由裁量权时，应当采取利益衡量的原则。

也就是说，对于绝大多数“非法证据”，虽然存在违法取证的行为，但是只要证据的可靠性并没有受到影响，因此，法律并不绝对地规定这些证据是不可采纳的，法官也不能仅仅因为该证据在取得程序上不合法就拒绝采用，法律将这类证据采纳与否的决定权交给法官，法官在判断是否采纳某一非法证据时应综合考虑案件的性质、当事人取证的难易程度、该非法证据对于正确认定案件事实的重要程度以及非法取证行为给被取证方造成的损害等各种因素。

第三，应当区别对待非法取证的行为和通过非法取证行为获得的证据。这也是其他国家民事诉讼制度在对待该问题上共同的立场。以美国为例，虽然美国宪法中规定了公民享有通讯自由权，但是在1969年的State 一案中，法院还是采纳了电信公司通过窃听方式取得的证据。

对非法取得的证据的宽容态度并不意味着对当事人侵害他人合法权益的取证行为应当听之任之。对于后者，许多国家的法律都规定，被取证方可以通过另外的诉讼程序要求取证方承担相应的民事或刑事责任。

也许会有人担心在民事诉讼中对非法证据采取宽容的态度会纵容当事人的非法取证行为。对此，笔者认为，对当事人非法取证的行为追究法律责任的做法本身就可以对这种非法取证的行为起到有效的威慑作用。而且在司法实践中，当事人之所以甘愿冒险用违法手段收集证据的主要原因往往在于他们无法通过正常的方法获得该证据。这就要求我们在立法上拓宽当事人获得证据的渠道、降低举证难度、切实保证取证权的落实，只有这样才能从根本上减少非法取证行为的发生。

总之，程序本身所具有的特殊性决定了在民事诉讼中对证据的合法性必然要作出与刑事诉讼不同的解释。这种解释总体而言更为宽松和灵活，体现了民事诉讼所追求的价值目标的多样性，同时也使当事人和法官拥有了更多的行为空间和选择余地。 注释：

1 、何家弘编：《新编证据法学》，法律出版社，20XX年版，第109 页。 2 、汤维建：《关于证据属性的若干思考和讨论》，载何家弘主编《证据法学论坛》（第一卷），检察出版社20XX年版。

3 、江伟著：《证据法学》，法律出版社，1999年版，第240 页。

4 、最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第3 条。 5 、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第17条。

6 、王以真：《试论美国刑事诉讼中排除规则的修改》，载《国外法学》，1985年第4 期。

7 、Fiona ：Evidence ， Sweet 20XX ，p335. 8 、同上。

9 、周叔厚著：《证据法论》，三民书局股份有限公司1995年版，第883 页以下。

10、Mauro Cappelletti Joseph M. Perillo ， Civil Procedure in Italy，Martinus Nijhoff ，1965，P198-199，pp220-221.

11、（意）莫卡·卡佩莱蒂等著，徐昕译：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，法律出版社20XX年版，第56—59页。

12、见《最高人民法院民一庭负责人就民事诉讼证据的司法解释答记者问》，载《民事诉讼证据司法解释及相关法律规范》，人民法院出版社20XX年版，第34页。

13、Stuckey ：Evidence，1974 2nd Ed.， 纪格非