本科毕业设计-试论我国独立董事制度的完善(3)

二、我国独立董事制度缺陷的分析

本章节分别从以下三个方面针对我国独立董事制度存在的缺陷进行分析，包括选任程序、职权重叠、责任保险重点论述我国独立董事制度现阶段存在的主要缺陷问题以及其影响效果。

（一）在独立董事的选任程序方面有所欠缺

我国引入独立董事制度已有六年左右的时间了。在实践中，独立董事对于改善上市公司的法人治理虽然起到了一定的积极作用，但是上市公司违规操作、虚假陈述、损害中小股东利益的情况仍然屡屡发生，独立董事“在位不行权、在位难行权”的问题十分突出。独立董事选任机制在我国仍存在以下几个问题。

1.我国独立董事的任职条件存在着疏漏

独立董事的选任是保障独立董事独立性的关键环节，而我国的独立董事的选任机制存在一定的缺陷，致使独立董事缺乏实质上的独立性。为了保证上市公司选任的独立董事具有“独立性”，《指导意见》第3条明确规定不得担任独立董事的七种人员，这种列举式规定尽管较为详备，但仍有两处漏洞：第一，《指导意见》并不禁止公司管理层的社交关系担任独立董事。在中国传统文化中存在严重的“面子”观念，即使公司董事、经理滥用职权，损害公司利益和中小股东的合法权益，独立董事也因碍于情面而不愿指出朋友的违纪违规事情。这样，证监会精心设计的独立董事的任职标准很可能会流于形式。第二，《指导意见》没有排除独立董事可以是与公司之间有一定比例或数额的商业交易关系的人员。商业上交易伙伴的利益往往与公司的利益存在冲突，很难保证其能在权衡公司利益和个人利益的过程中保持中立；并且，由于他与公司管理层关系密切，很难保证其对管理层和内部董事行使监督权的客观性，进而有损其独立性。对此问题，外国一般都有禁止性规定。

2.我国独立董事的提名程序不合理

根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第4条第1款的规定，“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。” 目前，我国的上市公司绝大多数都是由原来的国有企业改制而发行上市的公司，普遍存在一股独大的情况，基本上都存在一个大股东并由其实际控制董事会。董事会成了大股东的“代理人”。在这种情况下，由“上市公司董事会”或者“单独持有上市公司已发行股份1%以上”的大股东来提名推荐独立董事，不仅不可能有效地监督董事会及大股东的行为，相反，却很可能沦为他们的合法外衣。

（二）独立董事与监事会职权范围重叠

独立董事制度与我国目前公司治理结构产生重叠，可能影响监督机构作用的发挥。 从世界范围看，独立董事制度主要盛行于英美这些不在公司中设置监事会的国家。但我国受德国、日本公司机构设置模式的影响，公司内部存在着一个监督董事会和管理层的常设机构-监事会。形式上，我国上市公司现有的法人治理结构可以说是最完备的，在公司监督机构方面有监事会、职代会、工会、财务总监，甚至还有党委，现在又要设立独立董事，如此多的专职性监督机构的设置，按理说应该比英美一元体制下的监督有力。

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但是事实上，我国上市公司的内部监督根本乏力。原因不在于公司机构设置的错误，

而在于未能严格依照专门监督机构的监督理念去规定其具体制度，也未能严格行使监督权。不改变这种现状和观念，再好的制度也不会奏效。

反之立法者笼统地将监督职能委诸独立董事与监事会，它们之间会因监督权力资源如何分配、如何协调问题而导致责任不明、相互推诿，出现多人监督，实际上等于无人监督的现象或者多人监督而阻碍公司经营管理层决策效率的问题，使仅存的一些监督绩效降低为零。所以，如何将独立董事的监督职能“无缝接入”现行的治理框架内，从而既发挥独立董事的监督效用，又避免监督问题上的功能冲突和无人负责的尴尬，当时制度设计时必须仔细考量的问题，断不可不顾国内外情形差异而盲目移植，否则将适得其反。

另外，《指导意见》规定：“为了充分发挥独立董事的作用，独立董事除应当具有《公司法》和其他相关法律法规赋予董事的职权外，上市公司还应当赋予独立董事六项特别职权。根据《公司法》的规定，监事会监督的主要特点是：非决策过程中事后的、经常性的外部监督。而《指导意见》的规定，独立董事监督的主要是决策过程中事前的、非经常性的内部监督。对比监事会的职能和独立董事的职能，他们在制度上是有冲突的，独立董事的监督权更为主动，而且基本上包括了监事会的职权，这样的话就导致了独立

①张金福．上市公司独立董事选任机制缺陷及完善的思考[J]．会计之友，2001(8)：11-12．

②徐碧琳．上市公司独立董事制度研究———中美上市公司独立董事制度之比较[J]．外国经济与管理，2002(1)：22-26．

董事生来就是与监事会是“冤家”关系了。引入了独立董事制度，就由独立董事和监事会共同监督了，这就牵涉到监督权力的分配和协调问题，如果相互之间推诿，多方的监督就和无人监督是没有区别的，这样会造成多重机构重叠，反而违背了设立独董的目的。不仅如此，独立董事与监事会在价值取向上是有矛盾的，独立董事制度的价值追求是实现股东利益最大化，以确保股东获得投资回报。而监事会制度价值目 标是定在实现社会利益的最大化上。①两者在价值取向上的冲突，很可能使他们在行使权力时，偏向于对自己有利的一方，而忽视了其他方面的利益，这样独立董事就不能产生有效的监督效果了。

（三）独立董事制度缺乏责任保险制度

权利与责任是相辅相成的共同体，作为独立董事在享有权利的同时必须承担责任，权责一致是独立董事发挥作用的动力。独立董事制度是国际上广泛适用的完善公司治理的重要制度，在我国上市公司中也引入了独立董事制度。随着我国上市公司董事和高管人员民事赔偿责任制度的确立，上市公司的预期风险逐渐增大，追究董事个人赔偿责任的诉讼也有日渐增多的趋势。独立董事由于时间、知识结构、经验、所处环境等方面的制约因素，难免会出现遭内部董事架空、判断失误，泄露公司机密等情况，从而承担着重大的责任与风险。②在这种情况下，独立董事对其任职风险转移的要求也会越来越高。开办独立董事职业责任保险是国外普遍寻求的救济方式，如美国独立董事制度的成熟就是伴随着独立董事责任保险一起成长的。

但是我国《刑法》、《公司法》、《证券法》和《上市公司章程指引》则对董事的责任有严格规定。并且，随着我国公司证券法律体系的健全，董事的义务的充备，股东诉讼、民事赔偿等机制的建立，独立董事承担责任的可能性将空前加大。而且，独立董事即使没有违反义务，其承担连带责任的风险也是难以防范的。因此，有必要在《公司法》中引入董事责任保险制度。否则，很难想象社会名流、专家会冒着承担民事、行政甚至刑事责任的风险去当保护中小投资者利益的独立董事。

2001年8月16日，中国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》，认为“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险”。2002年1月9日，中国证监会和原国家经贸委联合颁布了《上市公司治理准则》(以下简称《准则》)，《准则》第39条规定经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。但董 …… 此处隐藏：3822字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……