人工生殖法律问题研究(2)

2. 异质生殖

异质人工授精所生育的子女有一个母亲和两个父亲（基因父亲和意思父亲），对于母亲身份的认定并无异议，根据实施人工授精的目的，无基因关系的父亲一般被授予父

4

亲身份，这也是各国司法通例。但这种亲子关系的基础是婚生推定还是当事人意思，学界存在较大争议，各国立法与判例也有差异。笔者认为婚生推定应是一种假定，是在情况不明时所做的最易接近事实的判断，但是异质人工授精情形下，意思父亲与该子女确无血缘关系，适用婚生推定已无生物基础，并且没有必要。并且推定作为一种假设，是可以举证予以推翻，若如此显然是不合情理的。笔者认为，应当将子女视为委托夫妻的亲生子女，禁止丈夫就已同意实施人工生殖而生育的子女行使否认权。

异质体外受精可根据卵子的来源，分为妻卵异质体外受精和捐卵异质体外受精。其中妻卵异质体外受精与异质人工授精情形极其相似，仅受精地点有所不同，故而可参照异质人工授精，确认意思父亲为法律上的父亲。捐卵异质体外受精情形下，父亲身份的认定与上述妻卵异质体外受精并无不同，争议主要在于母亲身份的认定上。将卵子提供者认定为法律上的母亲，会违背人工生殖的初衷，捐赠生殖细胞者不能作为法律上的父母已成为一种常规，故而各国法学界与立法实践都将有意为子女母亲的妇女认定为子女在法律上的母亲，这也符合子女最佳利益原则。但是这种母子关系的基础是分娩事实，还是当事人的意思，仍存在很大的争议。鉴于在异质体外受精下，两者认定的结果是一致的，并且过分强调生殖意思或者分娩事实难免将问题引向绝对，笔者认为应当将两者结合起来考量，以分娩事实与生殖意愿为基础认定法律上的母亲。

实践中可能出现夫妻选择采用同质生殖技术，而由于医师不慎将第三者捐献的生殖细胞误认为委托夫妻的，并且生育了子女。从常理上讲，委托夫妻均可行使婚生否认权，但若是如此，所生的子女将沦为“孤儿”，对其成长显然是不利的。因而应当限制委托夫妻行使婚生否认权。当然委托夫妻可向医院请求医疗损害赔偿。

3. 代孕

前已论及，代孕引起违反社会公德而被认定为违法。但是在社会实践中，代孕却难以完全禁止。尤其是受传统理念根深蒂固的影响，夫权思想与传宗接代观念仍有很大的生存空间，而且可作为其替代的收养制度，因受到种种限制，一直未能成为不孕夫妻的首要选择。代孕违反法律规范，有关部门可以对相关人员予以制裁，但是由代孕而生育的子女却不能进行人道毁灭。考虑到一个无辜生命的成长，需为其认定父母以对其进行抚养。虽然代孕是根据委托父母与代孕母亲的协议而产生，其中通常规定有子女归属等问题，但是其内容因违法而无效。尤其是在代孕母亲与委托父母之间因子女归属问题不能达成一致意见时，径自去维护任一方的利益都缺乏合理性，因而笔者认为应对个案进行审查，选择对子女利益最大化的方案。

（三）人工生育子女的法律地位

传统亲属法中，父母子女关系可分为两类：一类是自然血亲的亲子关系，包括婚生的亲子关系和非婚生的亲子关系；另一类是法律拟制的亲子关系，包括养父母与养子女关系，继父母与继子女关系。[4]以上四种亲子关系都受到法律的保护。那么人工生育子女应如何界定其法律地位呢？笔者认为，应分情况区别对待：

1. 同质生殖

同质生殖情形下，基因物质的提供者是夫妻双方，与自然生育相比较，其区别仅在于是否通过性交方式，以及受精的地点不同。故而在婚姻存续期间，经夫妻双方合意进行同质人工生殖所生的子女是夫妻双方合法的婚生子女。不无疑问的是，一方未经他方同意或采取欺骗的手段进行同质人工生殖的，所生子女的法律地位应当如何界定？一种观点认为该子女为婚生子女，应着重保障子女的合法权益；另一种观点认为应在认定子女为婚生的基础上，授予不知情方在一定期限内的否认权，以保障不知情方的生育权，避免单方面加重其抚养负担。[5]笔者同意第一种观点，为保护子女的利益，避免其出生

5