税收委托代征存在的问题及对策(2)

三、违约责任的淡化

1997年,某县地税局委托高速指挥部代征该县境内施工的营业税。签订了委托代征协议,并发给了委托代征证书,高速路指挥部领取了建筑业发票和完税证。期间双方结报了部分税款,但因高速路建设资金不到位,工程竣工时欠缴代征的税款达300多万元。当时代征人员到地税局请求核销已使用的建筑业发票和完税证,税款挂账处理,地税局以未结算代征税款为由未予受理。此后因工程竣工指挥部撤销,有关人员解散,遂搁置至今。

这是一宗真实的案例,也是促使笔者对委托代征刨根问底多方求解的最初动因。众所周知,纳税人、扣缴义务人欠缴税款,甚至纳税担保人未按期缴纳担保的税款,税务机关可采取扣缴、扣押、查封、拍卖、变卖其商品、货物或财产来抵缴税款,对欠缴税款的纳税人税务机关可行使代位权、撤销权,还可阻止出境,加收滞纳金直至行政处罚,但对代征人欠缴税款或是违约,税务机关除解除代征协议外,无计可施,无能为力。

笔者试图利用民法、合同法、刑法、行政法来解析本案:

委托代征协议是行政合同,是税务机关行使行政管理职权的行政管理关系,就象有关综合治理、计划生育、环境保护等协议一样,并非?民法通则?所指的财产关系、人身关系,也并非?合同法?所指的民事权利义务关系,不是民事合同,不是?合同法?调整的对象,只能用相关的行政法规来处理。那种企图用类似于追究合同违约责任的方式利用?合

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同法?或?民法通则?来解决本案的做法是不正确的。

刑法是国家的基本法律之一,是规定犯罪刑事责任与刑罚的法律。本案中,高速路指挥部接受地税局委托,其法定代表人及其代征税款的承办人具备了“国家工作人员”的主体资格,但并未将征收的税款据为已有也未转移、隐匿财产,没有非法占有的主观故意,难以构成刑法的全部犯罪要件,即构不成犯罪。退一步讲,即使构成了犯罪,追究了有关人员的刑事责任,本案中欠缴的代征税款也不会随之解决。

委托代征是行政合同在税收征管领域的具体运用。而关于行政合同,目前在我国仍是一个法学概念而非法律概念,是法学研究者对某些合同进行分析、概括的结果。根据公认的行政合同的概念,行政合同具有以下基本特征:1、行政合同的一方当事人必须是行政主体。2、行政机关签订合同是为了实施行政管理。3、行政合同是行政与合同的混合体,这是区别于单方行政行为的一个显著特征。4、行政主体享有行政优益权,即行政主体享有履行合同的监督权,享有单方面变更合同权,享有解除合同权,享有制裁权。5、行政合同的另一方享有获得报酬权,获得赔偿或补偿权,同时承担全面履行义务、接受管理和监督义务。国家税务总局?税收征管业务规程?中的“委托代征协议”就是这一特征的具体体现。代征协议规定了税务机关有权随时检查;有权比照国家税法有关扣缴义务人的规定追究代征人的违约责任;有权单方面终止协议;因代征人责任造成税款的损失,有权要求代征人全额补偿等等行政优益权。但稍加分

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析,就可得出这样的结论:所谓行政优益权,除单方终止协议可具操作性外,其余都与?征管法?及其?实施细则?相违背。?税收征管业务规程?作为内部规范明显不能作为行政执法的依据。也即不能将这些优益权施加于本案代征人--高速路指挥部。

行政合同作为一种行政行为,应受行政法所调整,故一旦出现行政合同纠纷,相应的法律救济就是行政法的救济方式。如,行政复议和行政诉讼。但这两种救济制度都呈单方性的救济方式,行政主体是不能成为复议中的申请人或诉讼中的原告的。即本案代征人的违约,税务机关不能通过行政复议和行政诉讼来解决。对于行政合同人民法院无论是受理还是审判,既没有法律依据,又缺乏立法解释。使得如何确立行政合同、如何解决行政合同纠纷成了我国立法的盲点。

四、对策与建议

1、制定?行政合同法?,改变我国行政合同纸上谈兵的现状。通过立法明确行政合同的基本原则,明确与民事合同、经济合同的区别,完善行政合同纠纷的法律救济,从而规范各种行政合同。只有制定?行政合同法?才能从根本上解决象税款委托代征一样整个行政合同的无序和混乱状态。

2、修订?征管法实施细则?,增加委托代征比照代扣代缴有关规定执行的条款,为委托代征的优益权设定法律依据。

3、修订?行政复议法?和?行政诉讼法?,把行政合同纳

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入具体行政行为的范围,变行政复议和行政诉讼单向救济结构为双向救济结构,赋予行政机关申请行政复议和提起行政诉讼的权利,真正把行政合同纠纷的解决和救济纳入法制的轨道。

4、在制定、修改以上法律、法规的基础上,由国家税务总局制定?委托代征管理办法?,严格代征范围、代征人的资格审查,明确代征人的法律地位、法律适用、违约责任的承担方式及税务机关的征管责任和权利,通过立法构建完备的税收委托代征管理体系和纠纷解决机制。

作者单位:文水县国家税务局

文水县地方税务局

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