江苏省高级人民法院侵犯专利权纠纷案件审理指南 2010(8)

许可他人在实施该标准的同时实施其专利，但专利依法必须以标准的形式才能实施的除外。专利权人要求标准实施人支付使用费的，人民法院应当综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围等因素合理确定使用费的数额，但专利权人承诺放弃使用费的除外。

5.8非生产经营目的抗辩

未经专利权人许可，但不是以生产经营为目的实施专利的，不应当认定为侵犯专利权。

5.9使用外观设计专利侵权产品的抗辩

为生产经营目的使用外观设计专利侵权产品的，不应当认为侵犯专利权。

需注意的是，将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当以销售行为认定侵犯专利权，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。

5.10合法来源抗辩

为生产经营目的使用、许诺销售或者销售未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，只承担停止侵权责任，不承担赔偿责任。

合法来源，应当是指符合合同法要件的来源，即使用、许诺销售或者销售人对于被控侵权产品存在符合《合同法》规定的合同关系，而不是指被控侵权产品是经过专利权人许可制造的。合法来源认定的基本要件包括：正当的合同关系、正当的进货渠道、合理对价等因素。

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第六部分 侵犯专利权的行为

6.1制造

制造，是指通过机械或者手工方式加工、制作出具有权利要求所记载的全部技术特征，或者具有授权外观设计全部要素的产品。

组装专利产品的，应当认定为制造。但是产品通常以成套组件的形式对外销售，由销售者或者使用者自行组装的除外。

被控侵权人不提供侵权产品的合法来源或者提供的侵权产品的合法来源不真实的，应当视为制造。

6.2使用

使用，是指专利技术方案的技术功能得到应用。将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为另一产品的零部件，制造该另一产品的，应当认定属于使用；销售该另一产品的，应当认定属于销售。

6.3许诺销售

许诺销售，是指以广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

6.4销售

销售，是指将专利产品的财产权有偿转让给他人。销售一般经过当事人双方达成协议，订立合同，标的物发生转移，不仅包括现金交易，也包括赊购以及以物易物等销售形式。对裸装专利产品添加外包装后出售的，仍属于销售专利产品。专利产品的所有权实际并未转移，

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但有关销售合同已经依法成立的，也构成销售专利产品。将侵犯外观设计专利权的产品作为另一产品的零部件，制造该另一产品并销售的，应当认定属于销售，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具技术功能的除外。

6.5进口

进口，是指由未经专利权人许可将专利产品组成的或包含有专利产品的物件输入国内。进口的产品在进口国必须是受专利法保护的产品，否则就不能构成进口专利产品的行为。进口行为与制造行为一样，都是使专利产品在其有效地域范围内出现的首要环节。

需注意的是，2008年12月27日第三次修正的专利法，明确规定允许平行进口行为，即专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，进口该产品的，不视为侵犯专利权。

6.6依照专利方法直接获得的产品

使用专利方法获得的原始产品，应当认定为依照专利方法直接获得的产品。 对该原始产品进一步加工、处理而获得后续产品的行为，应当认定属于使用依照该专利方法直接获得的产品。

第七部分 民事责任承担

如果经过技术对比，被控侵权技术方案包含了与专利权利要求记载的全部技术特征相同或者等同特征的，并且被告没有提出不侵权抗

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辩或者提出的各种不侵权抗辩都不能成立，则可以进一步根据案件的证据判定被告制造、使用、许诺销售、销售、进口该专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的行为构成对原告专利权的侵犯。进而应当根据原告的诉讼请求，确定民事责任的承担。

在侵犯专利权纠纷案件中，原告经常主张的承担民事责任的方式主要有：停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉、销毁侵权产品、销毁制造侵权产品的模具、召回侵权产品等。

7.1主要民事责任方式 7.1.1停止侵害

在侵犯专利权纠纷案件中，一般体现为停止侵权行为。对于发明和实用新型专利权，未经专利权人许可，为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为都是侵权行为。对于外观设计专利权，未经专利权人许可，为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品都是侵权行为。

需注意的是，2000年8月25日第二次修正的专利法未规定许诺销售外观设计专利产品的行为构成侵犯专利权。

如果在特殊情况下，停止使用行为将会产生明显不合理的结果或者将对社会公共利益造成巨大的损害，则可以不判决停止使用行为，但应当根据具体情况，以支付补偿金或增加赔偿额的方式弥补专利权人的损失。

7.1.2损害赔偿

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7.1.2.1基本原则

侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

需注意的是，2008年12月27日第三次修正的专利法对权利人因侵权所受到的损失和侵权人因侵权所获得的利益这两种计算赔偿数额的方式明确了先后顺序，而之前的专利法对上述确定赔偿数额的方式并未规定按照顺序适用，而是可以根据权利人的主张选择予以适用。

7.1.2.2权利人的损失

权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。

权利人销售量减少的总数难以确定的，能够确定的侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。

7.1.2.3侵权人的获利

侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。

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