最高人民法院 司法观点集成 - 合同法总则（笔记、摘要）(3)

产损害赔偿请求权等也可以被代位行使。

（3）注意关于保存行为的代位问题。传统民法认为，如果债务人专为保存债务人权利的行为（即保存行为），其目的在于防止债务人权利的变更或者消灭，若存在履行迟延的可能时，债权人可以在履行期未届至之前行使代位权。对于保存行为，我国《合同法》及其司=司法解释均为对其作出例外规定，因此，在目前的司法实践中不宜将代位权的适用扩张至债权人保存行为方面。

（4）注意区分债权与物权。我国《合同法》上的债权人代位权只能以债权为客体，而不能以物权为标的。具体而言包括：

①不能以所有权作为代位权的客体。我们认为，所有权完全可以通过强制执行程序解决而无需采用代位权这种比较繁琐的程序，债权人完全可以申请对债务人的该财产强制执行而没有必要对其行使代位权。

②不能以他物权作为代位权的客体。《担保法解释》第12条第1款规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”该规定解除了债权人因债务人怠于行使自身的担保物权而导致担保物权消灭的后顾之忧。

（5）注意区分债权与诉讼上的权力。

我们认为，我国《合同法》设置债权人代位权制度的目的，旨在保护债务人的责任财产以保障债权人的债权，并非意在保护债权人的诉权。??债务人不提起诉讼本身并不会必然对债权人造成损害，因此诉权在通常情形下是不能代位行使的。当然，在某些例外情况下，因债务人不行使申请强制执行等诉讼权利而造成其责任财产减少的，债权人可以行使代位权。

（6）注意区分私法上的债权和公法上的债权。最高人民法院法官认为：??不宜将税收债权纳入代位权的客体范围。因为代位权主要是一种债权的权能，属于民法债权范畴，其仅适用于民法上的债权债务关系，而税法债务系公法上的债务范畴。

100、在代位权诉讼中，哪些情形应当裁定驳回起诉，哪些情形应当以判决驳回诉讼请求

我们认为，（1）在代位权本身不存在的场合，法院应当以裁定方式驳回起诉；

（2）在债务人对次债务人不享有到期债权的场合，①如果法院是通过形式审查认定的，应以裁定方式驳回起诉；②如果法院是通过实体审理认定的，应以判决方式驳回诉讼请求。

根据大陆法理论，诉权的要件分为诉讼成立要件（形式要件）和权利保护要件（实质要件）。如果原告欠缺诉讼成立要件，法院应通过裁定形式驳回起诉；如果原告欠缺权利保护要件，法院应通过判决形式驳回诉讼请求。??我们认为，由于代位权诉讼的诉讼标的是债务人与次债务人之间的实体法律关系（权利保护要件），因此债权人与债务人之间的债权债务关系只是代位权行使的条件（诉讼成立要件）。

102、债权人代位权与代位申请执行之间的关系

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第３００条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”

债权人代位权与代位申请执行之间的区别：（1）性质不同。代位权是一种法定的债权保全方法，因代位权诉讼而产生效力；而代位申请执行是一种强制执行手段，并非法定债权保全方法；（2）适用阶段不同。与债权人代位权相比，代位申请执行仅适用于诉讼已经终结（或者仲裁裁决已经作出）并已进入强制执行程序的情形；（3）效力范围不同。债权人在代位权诉讼胜诉后，仅能申请执行债务人对次债务人的债权；在代位申请执行中，①不仅在债权人与债务人之间普通诉讼获得胜诉的场合，债权人可以申请执行债务人对次债务人的到期债权，②而且在代位权获得胜诉的场合，若次债务人不能清偿债务时，代位债权人还可以申请执行次债务人对下一次债务人的到期债权。

二者的相同之处在于：（1）客体相同，两者的客体都仅限于到期债权；（2）效果相同，都打破了“入库原则”，对债务人负有到期债权的次债务人必须直接向债权人（执行申请人）进行清偿。

我们认为，从保护债权人利益角度出发，二者可以并存。

103、代位权诉讼的既判力

(1)关于代位权诉讼生效判决是否及于债务人的问题。我们认为，我国《合同法》上的债权人代位权兼具法定债权权能和无因管理的双重特性，因此代位权诉讼的既判力不论胜诉、败诉皆及于债务人（被管理人）。

（2）我们认为，在代位权诉讼中，法院不能进行调解，作为被告的次债务人也不能提起反诉。代位权判决的既判力及于其他债权人。

民法学说认为，部分债权人依法向次债务人提起代位权诉讼，法院生效判决对未成为原告的债权人发生法律拘束力，这些债权人不得就同一债权再向该次债务人提起代位权诉讼；但其债权未获满足时，只要原债务未消灭，这些债权人可向债务人的其他次债务人提起代位权诉讼。我们赞同这种说法。

106、债务人或次债务人系企业的，法院在受理对其的破产申请后，如何与已经开始而尚未审结的代位权诉讼案件协调处理

最高院裁判摘要：本案中，代位权诉讼的债务人已进入破产程序，??债权人行使代位权就要受到限制。这是由于：

第一，代位权行使的标的是债务人对次债务人的债权，在债务人进入破产程序后，这一债权将作为债务人的破产财产，由全体债权人公平受偿。代位权行使的目的是使债权人的债权得到个别清偿，这在普通程序中当无问题，但在破产程序中，将直接影响到其他债权人的利益，违反了破产程序债权人公平受偿的原则。

第二，破产程序具有追回债务人对外债权的功能。其一，最高人民法院2002年《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)第五十条规定的清算组的职责包括“回收破产企业的财产，向破产企业的债务人、财产持有人依法行使财产权利”，清收债务人财产是清算组应尽的职责；其二，《规定》第五十一条第二款还规定了“清算组有损害债权人利益的行为或者其他违法行为的，人民法院可以根据债权人的申请或者依职权予以纠正”，如果清算组对应当回收的财产不予回收，且在债权人提出后，又作出不予回收的决定，债权人可以依据《规定》第五十二条的规定申请人民法院裁定撤销该决定，上述规定保证了债权人对清算行为实施有效地监督。

2006年《企业破产法》第二十条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开

始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”（1）《企业破产法》更重对有关当事人实体权益和程序权益的保障，即强调必须要按照审判程序继审理或者按照仲裁程序继续仲裁，以确定当事人双方的权利义务。（2）而原有旧的破产法律规范则更强调破产案件审理的效率问题。

一般来说，对于尚未审结的破产案件中已经开始而尚未终结的有关债务的民事诉讼案件，其中以破产企业为被告的，以受理破产案件的人民法院是已经按照2002年最高人民法院《破产规定》就相关争议做出裁定为分界线：（1）已经中止诉讼，且人民法院对相关争议已经做出裁定的，不适用《企业破产法》的规定继续审理；（2）尚未做出裁定的，则应当适用《企业破产法》的规定由原受理法院继续审理。因此，人民法院也应当按照这一原则处理代位 …… 此处隐藏：2934字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……