私募股权基金中差额补足的法律路径研究

私募股权基金中差额补足的法律路径

一、差额补足的性质

在私募股权基金中，差额补足通常是作为增信措施来保障投资人的本金及收益，或保障整个私募基金的投资收益。有实务工作者将其定性为保证担保，也有认为属于债务加入，甚至赠与、独立合同义务等等。笔者认为，差额补足本身不属于有名法律概念，而是顺应实践的需求产生的，当事人之间自己打造的交易安排。这种具体法律关系可能归属于物权法范畴，也可能归属于合同法范畴，需取决于当事人之间合意的内容而定。

（一）差额补足可以是保证担保

很多实务界人事认为差额补足天然表现为保证担保，或者将差额补足与保证担保视为一体。差额补足确实普遍地呈现出保证担保的形式。在徐秀珠诉红樟(上海)股权投资基金管理有限公司保证合同纠纷案【(2015)浦民一(民)初字第30542号】中，原告与被告及案外人嘉兴红樟合伙企业三方签订了基金投资合同，约定原告投资期限为2年，预期年化收益率为12%。2012年11月2日，原告向该基金专户汇款310万元。同日，被告向原告出具不可撤销保证函，承诺在保证本金安全，且其收益若未达到合同中相应的税后预期收益情况下，不论发生任何形式，被告均承担差额补足责任。法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，基金管理人保证付款的期限已到期，应当履行付款责任。有实务工作者将法院支持原告的判决理解为法院将差额补足责任认定为保证担保。这是因为基金管理人出具的不可撤销保证函，名字中包含了“保证”，内容也包含了“本金”的字样，基金管理人承担保证责任的意思表示较为清晰，因此法院将差额补足义务认定为保证担保。事实上，首先，法院判决的依据并非对保证担保的认定，而是对依法成立合同的认定，是对不可撤销保证函中双方合意内容的认定；其次，保证担保是一种债的担保，得有债权债务关系的存在，原告通过基金投资行为所构成的法律关系是否可以认定为原告与基金管理人之间的债权债务关系尚存困扰，因此，笔者认为法院的判决

的依据是合同义务而非保证义务。

虽然上述案件并非以保证形式作出的差额补足，但在实践中，以保证形式作出差额补足的情况并不少见。中国长城资产管理公司贵阳办事处与贵州利安房地产开发有限公司、安顺恒法投资有限公司等债务转移合同纠纷案中，长城贵阳办、华能信托、利安房开约定华能信托发行“华能信托·安顺‘中环商业广场’项目收益权投资集合信托计划”，将募集的优先级信托资金投资于利安房开开发的“华能信托·安顺‘中环商业广场’”项目。约定优先级投资收益=当日投资价款余额x19%/365，由利安房开支付。后续约定利安房开对《特定项目收益权投资合同》项下应付未付款项（包括但不限于特定项目收益款）承担差额补足义务。为保障华能信托与利安房开签订的《特定项目收益权投资合同》及《债务清偿协议》的履行，华能信托分别与利安房开、恒法公司、何波签订了担保合同。后利安房开欠华能信托投资价款本金1亿元。最终，法院认为，当事人之间的各项合同真实有效，包括债务重组协议、抵押合同、股权质押合同、连带保证合同等，对债务人、××、出质人、保证人的权利义务进行了明确约定，因此支持了原告的诉讼主张。不难看出，法院判决的核心部分并没有提及差额补足，而是将其具体化在抵押、质押和连带保证上。这也是因为本案中存在明确的各种物上担保、保证担保合同。因此，本案中，差额补足外化成包括抵押、质押、和连带保证在一起的担保物权、担保债权的混合体。

（二）差额补足可以是物上担保

以物上担保存在的差额补足十分常见，特别是在信托公司与房地产公司合作的过程中。例如中诚信托有限责任公司诉佳兆业集团（深圳）有限公司等信托纠纷案【(2015)二中民(商)初字第02146号】中，法院认定：就佳兆业集团公司的差额补足义务，中诚信托公司与佳兆业集团公司签订了编号“2013年中诚信托广州佳兆业1号股权投资集合信托差补01号”的差额补足协议。雅翔房地产公司以编号为“穗府国用（2013）第14110010号”的《国有土地使用证》项下国有土地使用权向中诚信托公司进行了抵押担保；广东佳兆业公司以其持有的雅翔房地产公司的51%股权向中诚信托公司进行了质押担保。此案中，差额补足外化为担保物权中的不动产抵押担保和权利质权。

（三）差额补足可以是债的加入

实践中很多人认为差额补足可以以债的加入的方式出现，有人举例信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷案【（2005）民二终字第200号】，该案终审判决中，法院指出，判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。并存的债务承担与保证担保这一点殊值重视，一般来讲，认定为并存的债务承担对债权人的保障力度更大。

在私募股权基金中，要认定某差额补足协议实质上是债的加入面临三个困境：第一，对私募股权基金的投资很难被认为是债；第二，债的加入是对某一出资人全部本息收益的补足还是仅就其差额部分，前者在清偿上没有顺序可以被认为类似是连带保证责任，而后者则呈现出一般保证责任的特征；第三，债的加入必须是原债权债务法律关系的第三人加入，劣后级出资者自己提供的差额补足措施不能被认为是债务加入。

（四）差额补足可以是其他合同类型

例如在张伟与惠民兴业（北京）投资基金管理有限公司等合伙协议纠纷一案【(2015)海民(商)初字第26724号】中，张伟与惠民公司约定：张伟系有限合伙人，惠民公司系普通合伙人；张伟投资北京七环-南台小区安置房（平房改）项目基金；《合伙协议》附件约定：如果盛世地产在合伙人投资到期之日未能达到《合伙协议》约定的预期收益，惠民公司同意收购合伙人的初始入资全额所对应的股权，兑现合伙人入资所产生的本金和预期收益。本案中，人民法院认为惠民公司与张伟签订的《合伙协议》及其附件有效，根据《合伙协议》及《股权收购承诺书》的内容，对原告请求返还本金及收益的请求予以支持。本案中的被告对原告的差额补足很显然不是债的加入、也不是保证担保，更无所谓物上担保，这种法律关系发生效力的根源在于当事人的合意。

（五）差额补足在实践中可以是多种形式

如前例所属，差额补足在实践中可以外化为不动产抵押和权利质押的结合，同时，它也不排除其他保证措施和担保方式，甚至当事人之间合意打造的补足措施，比如通过附条件合同缔结的种种保障措施等等。

（六）小结

差额补足不能直接被认定是担保债权，因为在差额补足诞生的法律关系中，债的关系都不一定有；差额补足不能直接被认定是担保物权，因为在差额补足关系中，不一定有担保或质押关系的出现；差额补足更不能被直接认定为债的加入，这种并存的债的负担需要有明确的意思表示。但是差额补足无疑是有效力的，差额补足本身作为当事人意思一致的结果，在很多情况下并不需借助其他法律关系实现其目的，而很自然地最终归属、挂靠在某一种特定的法律关系上。但是，差额补足不是不受限制的，它要受到自身所处的法律背景，比如有限合伙、信托计划、公司，和自身所处的具体法律关系，比如表现为附条件合同的差额补足协议的规范。

二、私募股权投资基金中的差额补足

对于私募基金，监管部门已明确不得发行保本、 …… 此处隐藏：5101字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……