沈荣华《现代行政法学》考研笔记

沈荣华《现代行政法学》考研笔记

第一篇行政法学导论

第一章现代行政法学研究的逻辑起点

行政法涉及的所有问题和所有方面，无不与行政权的存在和运行有关。本书将行政权作为行政法学全部理论体系的逻辑起点，旨在强调现代行政法关注的重点及其价值导向，其核心是依法行政，行政法是调整行政关系和监督刑侦关系部门法，行政关系实质上是行政主题形式行政权过程中所产生的社会关系，监督行政关系是其他社会主体监督行政权所产生的社会关系。

第一节行政法学研究的逻辑起点

一．行政与行政权的区别

古德诺《政治与行政》：在一切政治制度中，只有两种基本的功能，即国家意志的表现和国家意志的执行。前者谓之政治，后者谓之行政。

行政权最早是由英国人洛克最早提出来的。（立法权，行政权和对外权）

学科研究的逻辑起点，是指其学科对某一概念或范畴的率先涉及与把握，在一定程度上反应了这门学科关注的焦点和发展趋向。

行政法是调整行政关系和监督行政关系的法律规范和原则的总和。行政法的作用是规范和制约行政权，监督并保障行政权的实施，保护公民和一般社会组织的合法权益，增进公共利益。行政法学是研究行政法的科学。

二．行政权的含义及其特征

（一）行政权的含义及其变化

在初始时期，行政权没有独立的表现形式，而是同其他国家权利交叉混杂在一起，以一种笼统性的权利形式表现出来。随着社会的发展，出于国家职能分工的需要，行政权在整个国家权力体系中，与立法权，司法权之间形成一种相对独立和相互制约的体制关系。

现代意义上的行政权往往被表述为行政职权，被赋予严格的法律含义，成为由法定的主体在法定的职能范围内，按照法定的方式和程序，对一定的行政事务进行处理的权力。

用现代的视角来看，行政权是指国家权力体系中负责执行权力机关意志的专门机关，用以管理社会事务，维护社会经济文化秩序，保障与增进社会福利的公共权力。

（二）行政权的特征

1.行政权具有公共性；2.行政权具有优先性和先定性；3.行政权具有决定性与强制性；4.行政权具有不可自由处分性；5.行政权具有执行性。

三．行政权的内容

1.制定行政规范权；

2.行政决定权；

3.行政制裁权；

4.行政强制权；

5.行政确认权；

6.行政监督检查权；

7.行政裁决权；

8.行政委托权。

四．行政权限

（一）行政权限的基本内涵

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在具体的政治体制下，行政权的地位是不同的。涉及两方面的内容：1.行政权与立法权，司法权的权力界限；2.行政权与公民，法人和其他组织的关系。

（三）行政权与立法权的界限

传统的理论普遍认为，立法权是直接代表民意的国家权力，因此，世界上觉大多数国家都把立法权规定为地位最高，最具权威性的权力，而立法机关便自然取得最高法律地位。

议会权至上的体制并没有维持太长的时间。随着经济社会的发展与进步，出于客观的需要，议会向政府频频授予立法权，议会独家行使立法权的格局被打破了。议会和行政开始平分立法权。

在我国，行政机关制定法律规范与权力机关制定法律的比较：1.权力机关制定法律和地方性法规是创制社会规范的活动，是根本性的立法；而特定行政机关在行政职权范围内制定行政法规和规章是行使行政权的一种方式，目的是为了更好的执行权力机关的意志，这种立法具有从属性和执行性的特点。2.权力机关有授权立法的权力，这是权力机关行使立法权的一种形式；而行政机关只有在立法机关授权的情况下，财政创制社会规范。3.权力机关制定法律和地方性法规的活动严格意义上的立法活动；而特定行政机关的职权立法不需要权力机关的明确授权，它只是为了贯彻落实法律。

（四）行政权与司法权的界限

1.行政权是主动执行法律的权力；而司法权是裁决争议或纠纷的权力。2.行政权所要实现的是将法律的规定运用于现在和将来尚未推行的事项和关系；而司法权所要解决的是如何运用法律解决已经发生争议的事项和关系。3.行政权的运行功能一般是积极主动执法；而司法权运行的功能是消极状态下的适用法律。

笔者认为行政机关所裁决的争议应具备三个条件：

1.这些争议发生在行政管理活动之中，或者它们本身就是行政争议，或者是与行政管理活动有联系的其他争议；2.这些争议应具有一定的特殊性；3.行政机关裁决争议应有明确的法律依据。

第二节行政法概述

一．行政法的含义

（一）大陆法系国家学者对行政法的认识

（二）英美法系国家对行政法的认识

（三）大陆法系行政法与英美法系行政法的比较

1.法律体系不同。大陆法系行政法构成一个独立的公法体系；英美法系无公法私法之分，行政法不构成一个独立的法律体系。

2.侧重的内容不同。大陆法系国家行政法比较注重调整内部关系，即行政机关个组成部门之间的关系；英美法系国家行政法则强调调整外部关系，即注重调整行政机关与私人之间的关系。

3.司法体制不同。大陆法系国家设有完全独立于普通法院之外并与其并列的自成体系的行政法院，即在司法体制上实行双轨制，两套法院平行并列，互不从属；英美法系国家的司法体制实行单轨制，一切诉讼都有普通法院按照普通法程序管辖。

4.适用的法律规则不同。大陆法系国家以适用行政法规则为原则，以适用一般法律规则为补充和例外；英美法系国家以适用一般法律规范为原则。

行政法没有统一的定义。作者认为，行政法是关于行政权力的授予，行使，监督以及对行政权产生后果予以补救的法律规范的总称。包括以下几点：

1.行政法是设定行政权力的法；2.行政法是规范行政权力如何行使的法；3.行政法是监督行政权的法；4.行政法是对行政权产生的后果进行补救的法。

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二．行政法调整的对象

行政法调整的对象是行政关系和监督行政关系，即行政主体在行使行政职权过程中以及其他社会主体在监督行政主体过程中所发生的各种社会关系。

三．行政法律规范

行政法律规范是由国家制定或认可的、以国家强制力为后盾的调整行政关系与监督行政关系的行为准则。它由法定的事实条件、行为模式和相应的法律后果三部分组成。

法定事实条件，是指引起法律关系实现的法律事实。

行为模式由可以为、必须为和不得为三种模式构成，由此行政法律规范可以相应的分为三类，即授权性规范、义务性规范和禁止性规范。

相应的法律后果是指行政主体对公民、法人或其他组织的合法行为加以保护或给予的奖励或对公民、法人及其他组织的违法行为给予的法律制裁。

四．行政法的渊源

行政法的渊源，是指行政法的表现形式，也即行政法律规范借以表现的法律形式。

第一类渊源是指国家权力机关或特定行政机关独立制定的行政规范，也称为行政法的一般渊源。

1.宪法；2.法律；3.行政法规；4.地方性法规、民族自治条例和单行条例；5.规章。第二类渊源法律解释和我国缔结或参加的国际条约两种形式。

五．行政法的特点

（一）行政法在形式上的特点

1.行政法没有统一、完整的法典；

2.行政法文件数量居个部门法之首。

（二）行政法在内容上的特点

1.具有相当的广泛性；2.具有相对易变性。

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