行政法论文(3)

（二）比例原则在行政裁量权中的实际运用

比例原则一般是指，行政权力的行使除了必须有法律是授权外,行政主体为达成行政目的，要选择适当的手段进行，在有多种可供选择的手段的情况下，应选择对相对人侵害最小的手段，并且手段和目的之间要有一定的比例关系，即因采取该手段所造成的损害或者侵害，是不得逾越所要达成目的而获取的利益。 比例原则并不是一个单一的概念，它是由三个具体的子原则构成，即：适当性原则，必要性原则，狭义的比例原则。这种划分是源自于德国1958年的“药剂师执照案”。适当性原则，又称妥当性原则，是指国家行政机关所采取的手段必须指向目的，手段相对于目的来说是妥当的，手段必须符合并且服务于目的。值得注意的是，这里的目的必须得合法且具有确定性。这是适当性原则的前提，缺少了这个前提，适当性原则也就没有存在的意义。必要性原则，又称最小侵害原则，最温和原则，是指在存在多种可供选择的能够实现目的的手段的情况下，国家行政机关应当选取对行政相对方造成损害最小的手段。“不可用大炮打小鸟”。很显然，必要性原则是以适当性原则为前提，其所关注的重点是“最小侵害”。但是值得注意的是，在判定行政行为的是否符合必要性原则时，不能只关注“最小侵害”，还必须关注该手段对目的的实现程度。狭义比例原则，是指国家行政机关采取的手段所带来的损害不得大于其所带来的利益，即总成本不能大于总利益。其也是行政比例原则的核心。这三子原则密切联系，紧密配合。

比例原则在我国台湾地区，法国，西班牙，葡萄牙等地都得到了足够的重视比例原则在葡萄牙得到了广泛的运用。葡萄牙的《葡萄牙行政程序法典》规定;“行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益相冲突时,仅可在对拟达至的目标系属适当即适度的情况下,损害这些权利或利益。”再如法国，“法国虽然没有在成文法中对比例原则加以明确,但行政法院在审查行政行为的合法性时,也要求行政活动必须符合公共利益和法定目的,其手段只能在维持公共秩序必要的①杨建顺：《行政裁量的运作及其监督》，载于《法学研究》2004年第1期。

4 1．比例原则的基本理论

①范围内和相当于危害的严重程度内才合法。”。然而在中国行政法上的行政比例

原则，在其定位上是其处于一种尴尬的境地：现实并未将比例原则规定为一项基本原则，笔者在本科学习时，了解了行政法基本原则的二元结构，即行政合理性原则和行政合法性原则。然而行政合法性原则和合理性原则已经无法满足现实的需求，无法全面有效的起到规范和控制行政自由裁量行为的作用，无法真正有效的保障并维护人权。所以，在学理上，比例原则正日益受到大家的重视与关注。尤其在规范行政裁量权的方面，其发挥的作用是不可低估的。

2．在行政裁量权中比例原则的实际运用及其所存在的问题

（1）比例原则从其产生时起就与行政裁量有着天然的联系，裁量空间是比例原则的天然管辖领地。“比例原则为行政机关提供了如何行使裁量权的标准，同时，也能使公民据此判断行政机关裁量权的行使是否正当、合法，它更是法院审查行政裁量时的有效工具。因此，比例原则能有效地制约裁量权的行使，从而防止行政机关恣意行使，最大限度地保护公民的基本权利。”当前，比例原则在我国的司法实践上得到了一定程度的适用，尤其是最高人民法院在其判决书明确提及比例原则，并在以后的案例指导中不断运用和推广。比例原则对行政裁量权的规制发挥着重要的作用。我国台湾陈新民教授说道：“比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法中所扮演的角色，可比拟‘诚信原则’在民法中居于‘帝王条款’之地位，所以，吾人称比例原则是行政法中之‘帝王条款’当不为过”。③在实际司法实践中，对行政裁量权进行控制的难点在于缺少明确的法律参照，一方面，合法性原则由于不够灵活，是很难独挡一面。另方面，合理性原则由于模糊，也很难把握和适用，这样这一来，行政比例原则的作用就凸显出来。

（2）尽管相较于行政合理性原则，比例原则的客观性，可操作性可以说增强不少。同时，学理和实务的大力推进，也促进比例原则的内涵越发明晰，相应的审查技术和方法发展迅速，并更趋精致化和可操作化。但是，令人略感失望的是，比例原则在实际的司法活动中是存在一定缺陷，例如操作上的一定的主观性，三子原则的概念的重叠性。但这里将要探讨的比例原则的缺陷主要是指相对于行政合理性原则而言，比例原则在行政裁量领域的固有局限仍未获实质性突破，造成比例原则在功能上的消极性。

二、在行政裁量权中合理性原则的问题和比例原则的问题的成因分析

（一）合理性原则的问题的成因分析 ①② 刘晓鸣：《行政法中的比例原则和合理原则》，载于《法治园地》2006年第4期。

蒋新华：《浅析行政裁量司法审查的范围及合理性原则》，载于《法学杂志》2010年第11期。

陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2002年版，第389页。 ②③

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篇三：行政法论文

标题：行政合理性与合法性的关系

摘要：行政合理性与合法性互为前提、互为补充，相互联系又相互区别。正

确认识二者的辩证关系,寻求理与法的协调统一,有利于控制滥用自由裁量权的

腐败现象,有利于从实际出发,促进改革开放,有利于完善市场经济条件下的行政

法制。 关键词：行政，合理性，合法性，辩证统一

引文：行政合法性原则和行政合理性原则是行政法的两大基本原则, 二者之

间既互相联系, 又互相区别。掌握它们之间的关系,对于全面理解和贯彻我国行

政法有着极为重要的意义。

依法行政作为现代行政和行政法治的核心观念,其包含的内容十分丰富和深

刻,但它的基本含义主要是两个方面。一是必须坚持行政合法原则,二是必须坚持

行政合理原则。坚持二原则的辩证统一,是依法行政的基本要求。但在现实生活

中,合法与合理时常发生矛盾,即有的合法行为不一定合理,有的合理行为不一定

合法。二者的对立危害着依法行政,有碍于改革开放。因此,正确认识二者的辩证

关系,寻求理与法的协调统一,有利于控制滥用自由裁量权的腐败现象,有利于从

实际出发,促进改革开放,有利于完善市场经济条件下的行政法制。 …… 此处隐藏：1046字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……